论淫秽物品犯罪的惩罚依据与认定标准

1. 引言

近来，兰州警方跨省传唤海棠文学网站的作者一事引发热议。海棠文学网站提供的主要是含有色情内容的文学小说，也就是俗称的“小黄文”。之前，有少数头部作者因撰写黄文牟利被判处刑罚。如今大批牟利数额小的底部作者被传唤和追诉，使民众质疑淫秽物品犯罪的定罪量刑标准是否过高。

2. 淫秽物品的认定

2.1 淫秽的含义

现代的淫秽一般有三种含义。第一种是最原始且最直观的，即他人因某样物品而产生的被冒犯的情感，对这样物品进行批判性评价就可以称其为淫秽物品。第二种则是官方法律定义，基本接近于色情的含义。第三种是对不雅文字的传统标签或分类术语，不具有批判、表达或接受的主观态度，而只是简单的分类。

关于淫秽物品的概念，我国先后有一些行政法规、司法解释与刑事法律作过规定。例如，《国务院关于严禁淫秽物品的规定》第2 条指出:“查禁淫秽物品的范围是：具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本、印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。”又如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫移物品刑事案件具体应用法律的规定》指出：“淫移物品是指诲淫性音、像、书、画等制品。”再如，全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第8 条规定，淫秽物品，“是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲泛性书刊、影片、录像带，图片及其他淫秽物品。”

以上规定概括了淫秽物品的内容和表现形式，但并未说明淫秽物品的实质。根据上述规定，淫秽物品的内容是具体描写性行为或者露骨宣扬色情淫荡形象；淫秽物品的形式是书刊、影视片等物品载体。而认定是否为淫秽物品必须明确淫秽物品的实质。

2.2 淫秽性的判断原则

张明楷教授认为，淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的性道德观念，该观点亦是目前我国对淫秽物品实质的通说。淫秽物品通常与性行为相关，性行为不仅是一切生物之间的自然行为，在人类社会中更包涵社会意义。如何选择配偶、传宗接代乃至于传统孝道的遵守都与此息息相关，因此对人类而言，性行为是天性与自制的对抗与融合，自然，我们的道德性使我们对不正常的性行为产生羞耻感情。不正常的性行为，如非夫妻之间的、公开实施的，这些超出普通人性观念的行为，通过物质载体呈现出来，往往成为淫秽物品。因此，淫秽物品首先必须与性行为相关，即使人产生性欲；其次展现不正常的性行为，即损害普通人的性道德观。

淫秽物品与普通物品的区别在于是否具有淫秽性，有的物品可能与性相关，但未必是淫秽的。如科学、艺术作品在科普生理知识或情感传递时不可避免地含有相关内容，但显然不能认定其为淫秽物品。因此在判断物品的淫秽性时，必须从客观、整体的角度去判断，具体表现为以下三个原则。

第一是整体性原则。判断一部作品是否具有淫秽性，应就该作品的全部内容进行整体判断，而非局部评价。文学艺术作品往往不会避讳谈论性，它是一种文化、一种历史，在文学表达中发挥着重要作用。这样赤裸的描写当然是淫秽的，但当作品本身的科学性、艺术性足够高，其淫秽性也就被淡化了，因为我们阅读的重点已经被转移。因此，作品的科学性、艺术性与作品的淫秽性似乎可以看成对抗的关系，你强我弱之间，作品也已定性。在认定一部作品是否为淫秽物品时，要对整部作品进行全面考察，若淫秽描写占比很小，并不能影响成为作品的主导时，便不能认为是淫秽作品，反之亦然。

我国刑事法律与有关行政法规的规定亦体现了整体性原则。例如《国务院关于严禁淫秽物品的规定》“夹杂淫秽内容有艺术价值的文艺作品”，不属于淫秽物品的范围。全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》也规定“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。

第二是客观性原则。即在判断一部作品是否为淫秽作品时，必须就该作品的内容进行客观的判断，不能以主观认识为标准。不同人的观念开放程度不同，对于淫秽性的感知不同，过于保守的人可能将普通的科学艺术作品视为淫秽物品，扩大了淫秽物品的范围；过于开放的人则可能不认为淫秽物品为淫秽物品，甚至拥护淫秽物品的存在。同时，犯罪行为人往往以认识错误为借口为自己行为脱罪，这表明，从主观方面判断淫秽性的有无确实容易有分歧。

那么如何客观判断作品是否具有淫秽性？应对作品本身的内容进行分析。首先要认定作品对性的描写是否露骨、详细，因为露骨、详细的描写常常会无端挑起人们的性欲，违反性的非公开原则，使普通人感到羞耻的性行为完全公开化，这就损害了普通人正常的性道德观念。其次要看行为人对性的描写所采取的手法，因为对性的描写手法不同，往往会起到不同的作用。

判断是一种评价，不可避免地带有判断者的主观意识。但这是司法审判活动的特点，司法工作人员不必过分纠结。在判断作品的淫秽性时，司法工作人员只需具备普通人的正常的性道德观念，一般不会出错。

第三是关联性原则。即从作品中有关性的描写与科学性、艺术性描写的关联程度进行判断。若作品中有关性的内容与作品科学性、艺术性的关联程度越高，意味着作品的淫秽性越低；反之若关联程度越低，作品是淫秽物品的可能性大大增加。

那么关联程度究竟如何判断？首先要看性的描写在作品中所占的比重或比例。如果性的描写占作品的多数篇幅，容易被认定为淫秽物品。但不能仅以对性的描写篇幅过多就认定为淫秽物品

其次要看性的描写与作品的科学性、艺术性之间的关系。有些作者描写性的内容往往是为了表达作品的内核，这时有关性的描写为作品的科学性、艺术性所服务，就是必需的。

最后要看作品的科学性、艺术性对性的描写的淡化程度。有些作品由于具有较高的科学性、艺术性，读者往往会忽略其淫秽性的描写，这意味着读者会 学、艺术价值，在司法实践中，法官亦可以自主判断作品的价值高低，这对法官个人的鉴 养有较高要求。毫无疑问的是，作品的科学性、艺术性是决定作品性质的第一生产力，这也对应了上文所述描写手法是为作品内核服务的原则。

3. 淫秽物品犯罪保护法益的界定

“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”法益就是一种法律所保护的生活利益。

法益理论的诞生最初是为了批评权利侵犯说的不足。权利侵犯说认为犯罪是侵犯他人权利的行为，如果没有侵犯他人权利，就不能认为是犯罪。 理论难以回应对宗教犯罪、风俗犯罪等的规定，出于扩张刑罚的目的提出了法益理论。同时，法益理论也可以限制国家刑罚权。符合刑法条文的的行为不能被当然的视作犯罪，必须找到其所侵害的法益，它要求司法者以行为的实质违法性为基础定罪。

刑法的目的在于保护法益，那么淫秽物品犯罪侵害的具体法益究竟是什么？有人认为是社会风尚，也有人认为是人的性自主权。我国《刑法》将淫秽物品犯罪划分进分则第六章妨害社会管理秩序罪中，表明淫秽物品犯罪侵犯的法益是社会管理秩序。但任何违法行为都是侵犯社会管理秩序的行为，这样笼统的概念不足以表达这类犯罪所侵害的具体法益。社会风尚则是一种社会道德秩序，但刑法并不保护单纯违反道德的行为，淫秽物品犯罪对性道德的侵害也不必然能纳入刑法规制的范围内。下文我们对此进行具体地分析。

3.2 社会风化说的主张与评析

有人认为淫秽物品犯罪侵害的法益是社会风化。人类的性行为是私密的，且一般是符合伦理道德的，而淫秽物品中的性的描写为了满足不同性癖，往往违背正常人的性观念，长期受此浸染，难免会使人的性观念发生改变甚至扭曲。因此可能造成道德损害，破坏社会风化。

而对于社会风化能否成为刑法保护法益，也有学者提出质疑。淫秽物品犯罪违反的社会风化主要是一种性的社会道德秩序，道德规范不应直接被纳入刑法规制中。

若认为社会风化值得被保护，又有问题出现了，如何肯定淫秽物品的出现一定会有伤社会风化。色情、淫秽物品不是突然出现的，从古至今，人类社会各个时期都不乏此类物品，从书、画演进到光盘、直播等，形式和内容愈发丰富。如果按照淫秽物品损害社会风化的观点，越多样的淫秽物品与越快的传播方式应该会导致人们的性观念扭曲得更严重，社会风气更不堪。事实上，相比过去，现代人的思想反而更包容，行为也并未更出格。

淫秽物品会导致犯罪增加 的证据支 所谓 “诱人犯罪”更像是犯罪人自我脱罪的理由。淫秽物 实施犯罪。实际上，淫秽物品可能会刺激人的性欲， 地点，接收人的主观意愿等。当今互联网发达， 人们 人们往往不会产生欲望，甚至厌烦包含色情信息的 欲，是一种正常的生理反应，而不是犯罪的源头 个普通人都是性犯罪者，关键在于个人如何处理 “合理”借口，就如同唐玄宗“被迫”下令将杨玉环吊死在马 抓住问题的实质

3.3 性自主权的主张与评析

有人认为淫秽物品犯罪侵犯的是人的性自主权。性自主权是指个人在性行为和性关系中作为主体能够行使的权利，如强奸罪中违背妇女意愿产生的性交，强制猥亵罪中强迫他人向自己露出或主动露出隐私部位等。对于不愿意接触淫秽物品的人来说，大范围的传播就是伤害其羞耻心，违背其意愿，从而侵犯其性自主权的的行为。性自主权不分男女，任何人都有可能成为性客体，只不过“男性凝视”的现象目前更为普遍。

以上可知，淫秽物品中涉及到有性自主权的人，其一是接触淫秽物品的人，其二是参与淫秽物品制作的人。对于因广泛传播而导致的被动接触，的确值得刑法保护，自愿接触淫秽物品的则未必。现实中，主动探求淫秽物品的人不在少数，对这类人，还可以说淫秽物品是侵犯他们的性自主权吗？显然不成立。参与淫秽物品制作的人，往往是淫秽物品犯罪的行为人，但也有不少是被迫参与。这些行为人出于生存不得已在屏幕前暴露身体，表面看是个人选择，实则是一种“向下的自由”。

4. 淫秽物品犯罪的刑事责任

4.1 法定刑偏高

根据刑法第 363 条，传播淫秽物品牟利罪共有三档法定刑，基准主刑为三年以下有期徒刑、管制或拘役，情节严重的为三年以上至十年以下有期徒刑，情节特别严重的为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。从法定刑配置上看，传播淫秽物品牟利罪属于严重犯罪，在我国刑法规制的涉性犯罪中，甚至高于强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪等。

4.2 解决相关犯罪刑事责任承担的对策

目前，我国对淫秽物品犯罪的打击力度不可谓不大，在“从严从重”的方针政策之下，网络色情信息无所形。但笔者认为，一味严惩未必能肃清社会风气，过分从重反而引发社会舆论。基于刑法理论，提出以下建议。

首先，淫秽物品犯罪属于无被害人犯罪，本质是没有对法益造成侵害的犯罪，因此应遵循刑法的谦抑性原则。无被害人犯罪违背公序良俗，一般属于道德规范的调整范围，法律规范只能作为最后的补充调整手段，应作非犯罪化处理。无被害人犯罪的特征在于参与者多数基于自愿或双方合意，往往是秘密进行的，且不会主动向司法机关告发。这样涉及公民的私人生活的行为，从发现案件到搜寻证据以定罪，都将耗费大量司法资源，有违刑法经济性原则。因此，对无被害人犯罪实行非犯罪化或轻刑化刑事政策, 应当适用于本罪的定罪量刑。

其次，对涉及未成年人淫秽物品的案件，可以遵循从严从重的政策。涉及未成年人的淫秽物品犯罪一般包括向未成年人传播淫秽物品的行为和制作和传播以未成年人为客体的淫秽物品的行为。对于身体和心智尚未成熟的未成年人来说，过早接触淫秽物品显然弊大于利，青少年们拥有强烈的好奇心和模仿能力的同时，判断力和自控力较弱，基于家长主义，严惩对未成年人传播淫秽物品的行为无可厚非。将未成年人作为淫秽物品的主要内容的行为则更为恶劣，儿童色情的危害远大于成人色情，必须加以规制。

最后，对不涉及未成年人的淫秽物品的案件，不宜从重处罚。成年人之间自愿传播淫秽信息的行为，社会危害性并不大，公权力之手因此伸得过长容易引发民众反感，亦不符合民众朴素的价值观。

5. 结语

网络信息良莠不齐，淫秽物品形式多种多样，淫秽小说、淫秽漫画、淫秽视频、网络裸聊和色情直播等不同形式对伦理道德的破坏程度差异很大，不能一概而论。针对这些不同应分类讨论，重点打击那些涉及未成年人的淫秽物品，其他淫秽物品犯罪坚持从轻原则，根据具体案件情况进行具体分析。核心仍是坚持罪刑均衡原则，提高入罪门槛，防止打击面过大，破坏司法机关在民众心中的公信力。

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