最高法〈批复〉视角下“背靠背”条款的效力与规制

一、引言

建设工程合同具有主体多元、标的额巨大、法律关系复杂的特点，这使得其纠纷案件在民商事案件中属于较为难审理的。该条款通常表述为“总承包人向分包人支付工程款的前提是发包人向总承包人支付款项”，其核心意义在于将发包方的支付风险转嫁给分包方。自 20 世纪 90年代引入我国以来，“背靠背”条款逐渐成为建设工程分包合同的常见约定。但是，随着建筑市场竞争加剧、中小企业生存压力增大的问题日益凸显，该条款的负面影响也逐渐扩大。特别是在大型企业与中小企业的合作中，条款的效力问题不仅关系到合同当事人的权益平衡，同时还涉及到市场公平竞争与行业的健康发展。

二、“背靠背”条款起源与现状

“背靠背”条款通常被定义为一种约定，其中一方当事人的付款义务，取决于其在于第三方监理的独立合同关系中所收到的相关款项。[2] 具体来说，总承包商在分包合同中约定，只有在收到业主支付的相应款项后，才向分包商支付工程款。这种条款的核心特征是以上游方履行支付义务作为中间方向下游方支付的前提。“背靠背”条款的起源可追溯至国际咨询工程师联合会（FIDIC）在 1994 年发布的《土木工程施工分包合同条件》，其中第 16.3 明确规定若发包人未向总承包人支付工程款，且非因总承包人违约所致，则总承包人有权暂停或延迟向分包人支付相应款项。该条款平衡总承包人与分包人之间的风险分配，避免总承包人在未收到上游款项时承担过重的垫资压力。由于该条款符合商事主体风险共担的逻辑，所以在域外实践中被广泛接受。

20 世纪 90 年代末，我国建筑工程市场对外开放及 FIDIC 条款的本土化的步伐加快，1996年我国正式成为国际咨询工程师联合会成员，其后我国建筑工程行业积极吸取国外的实践经验，并逐步发展出了一套在交易惯例中广泛采用的“背靠背”规定，这一条款在业界已得到广泛认可和应用。

2024 年我国建筑业总产值达 32.65 万亿元，同比增长 3.85% ，建筑业增加值 8.99 万亿元，占 GDP 比重为 6.67% ​，支柱产业地位稳固，[1] 但是行业内部面临严峻挑战，开发商拖欠工程款现象普遍存在，促使总承包商广泛采用 " 背靠背 " 条款转移支付风险，部分中小企业因无法及时回款而陷入经营困难的局面。除此之外，总承包人经常利用优势地位在分包合同中设置模糊的“背靠背”条款，甚至通过格式条款排除分包人的主要权利，这使得在司法实践中同案不同判的现象频繁出现。在（2022）新民再 157 号案中，新疆高院认定条款有效，认为其属于履行期限约定；而在（2019）冀05 民终517 号案中，邢台中院则以“显失公平”为由否定条款效力。这种裁判分歧不仅增加了法律适用的模糊性，也加剧了市场主体的交易风险。

2024 年 8 月，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11 号，以下简称《批复》），该《批复》首次以司法解释形式明确否定大型企业与中小企业之间“背靠背”条款的效力，标志着我国通过司法层面来强制性干预平衡合同自由与实质公平，减少条款滥用对中小企业权益产生的不利影响。

三、“背靠背”条款法律性质的理论争议

“背靠背”条款的法律性质界定直接决定其效力认定与适用规则，学术界与实务界对此存在以下主流观点：

（一）附条件说

该观点认为，“背靠背”条款的本质是以发包人向总承包人付款这一不确定事实作为总承包人履行付款义务的条件。《民法典》第 158 条规定了民事法律行为可附条件，即在未来客观上不确定发生的实施，作为民事法律行为效力的生效要件。如果发包人未付款，也就是条件未成就的情况下，总承包人可据此抗辩付款义务没有产生。

附条件说的核心在于承认第三方付款的或然性。在实践中，发包人可能因破产、违约或政策调整等原因无法支付，此类风险具有不可预测性的特点，继而符合“条件”的“未来不确定事件”特征。最高人民法院（2023）最高法民申 160 号裁定中，法院认定“背靠背”条款属于附条件约定，总承包人需证明其已积极主张债权，否则视为条件未成就。[3] 目前附条件说为多数法院采纳，但其适用存在显著差异，在（2021）沪民终 258 号案中，上海高院就认为若总承包人怠于催款导致条件不成就，[4] 可推定条件已成就，那么分包人有权主张付款。上海高院裁判逻辑体现了对附条件条款的“诚信履行限制”，避免总承包人滥用抗辩权。

（二）附期限说

附期限说主张，发包人付款是必然发生的未来事实，仅时间不确定，因此“背靠背”条款应视为对履行期限的约定。根据《民法典》第160 条，附期限的民事法律行为自期限届至时生效。在新疆高院（2022）新民再 157 号判决中，工程竣工验收后，发包人支付工程款属于法定义务，总承包人付款义务仅因时间延迟而存在，不因发包人违约而消灭。若分包方在与总承包方订立合同时，明确知晓发包方付款与否处于不确定状态，那么分包方继续与总承包方签订合同的可行性将显著降低。除非出现建设工程质量不符合国家标准或者合同约定标准等特殊情形，其他情形下发包方向总承包方付款都应当是做必然发生的条件，只是时间或早或晚的问题。[5]

附期限说在司法实践中并非主流观点，其原因在于如何界定合理期限，这也成了该学说在实践应用中面临的核心问题。湖北十堰茅箭区法院（2021）鄂 0302 民初 2476 号判决认为，若发包人长期未付款，继续适用条款将导致显失公平，故直接否定期限约定，要求总承包人立即支付。该裁判实质上突破了附期限说的理论框架，转而依赖公平原则进行利益平衡。

（三）履行期限说

履行期限说秉持着折中的立场，在附条件说和附期限说的理论冲突间找到一个平衡点。该观点主张“背靠背”条款仅约定付款时间，而不是创设债务条件。《民法典》第 511 条规定，履行期限不明确的，债权人可随时要求履行。总承包人支付工程款的义务自分包工程验收合格时即已成立，条款仅推迟履行时间，而非消灭债务。[6] 上海高院（2021）沪民终 258 号案中，法院认为“背靠背”条款是对履行期限的特别约定，但若期限过长或无法确定，可参照《民法典》第 511 条赋予债权人即时请求权。该判决的观点兼顾合同自由与公平原则，但未解决“期限合理性”的判定标准问题。履行期限说避免了附条件和附期限的非此即彼困境，但其未明确条款效力边界。

“背靠背”条款性质的理论争议本质上反映了民商法领域合同自由与实质公平的深层张力。一方面是合同自由，商事主体有权通过条款自主分配风险，司法应尊重意思自治。[7] 另一方面即实质公平维度，条款可能被优势方滥用，需通过法律干预保护弱势群体。最高人民法院《批复》的出台标志着价值天平向实质公平倾斜。其否定大型企业与中小企业间“背靠背”条款的效力，实质上是以强制性规范替代当事人意思自治，回应中小企业权益保护的迫切需求。

四、“背靠背”条款的效力争议与司法实践

（一）效力认定的理论分歧

“背靠背”条款的效力争议一直是学术界与实务界的核心焦点。争议主要围绕合同自由原则与实质公平原则之间复杂的博弈展开。合同自由原则赋予合同双方充分的自主协商空间，使得当事人能够依据自身意愿设定合同条款，“背靠背”条款的出现正是合同自由的一种体现；而实质公平原则强调合同结果的公平性，关注合同双方权利义务的平衡，当“背靠背”条款可能导致一方权利严重受损或义务显著失衡时，便与实质公平原则产生了冲突。

1、有效论

坚持有效论的学者认为，“背靠背”条款是商事主体基于行业惯例自主分配风险的体现，只要不违反法律强制性规定，那么就应当尊重合同自由。“背靠背”支付条款如实双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，不违背公序良俗，符合《民法典》第一百四十三条规定的有效民事法律行为的要件，应为有效。[8] 在建设工程领域，垫资施工现象屡见不鲜，“背靠背”条款将总承包人与分包人紧密联结为风险共同体，有效规避了总承包人因上游款项拖欠而引发资金链断裂的风险。分包人接受条款以换取工程机会是一种在复杂商业环境下经过理性权衡后的商业决策。在建筑工程领域，分包商往往面临激烈的市场竞争，为了获取宝贵的工程承接机会，不得不审慎考量并接受一系列合同条款。在（2020）赣民终 958 号案中，法院基于事实与法律依据，明确认定分包人作为在该行业具备专业知识与丰富经验的主体，理应对行业内诸如市场波动、合同条款约束等各类风险具备充分的认知能力，在签署相关合同时应是在权衡利弊后做出的自主选择。

2、无效论

支持无效论的学者认为“背靠背”条款违背公平原则，滥用优势地位排除分包人权利。总承包人将发包人违约风险单方面转嫁给分包人，那么分包人需要承担着这双重风险，即未收的工程款和资金占用的成本。同时，根据《民法典》第 6 条与《保障中小企业款项支付条例》第8 条，禁止设置不合理的付款条件。在常规的合同关系架构中，合同相对性原则是保障各方权益与责任清晰界定的基石，即合同仅对缔约双方产生法律约束力。然而，在当前情形下分包人与发包人之间并无直接的合同签订行为，却被要求以发包人付款作为自身履行合同义务的前提条件，这种条款明显偏离了合同相对性的基本原则，使得分包人在合同履行过程中处于极为被动的地位，其权益难以得到充分的保障，因为分包人无法直接依据合同向发包人主张权利，却需受制于发包人的付款行为，这无疑极大地增加了分包人面临的合同风险与不确定性。由此可得出“背靠背”条款属于总承包人滥用其优势地位的一中表现，明显违背公平原则。[9] 同时，《民法典》第 496-498 条也有该规定，若格式条款排除对方主要权利或未履行提示义务，应认定无效。

（二）司法实践

建筑行业作为典型的资金密集型产业，在项目启动的过程中往往需要投入巨额资金用于购置建筑材料、租赁施工设备以及支付人员薪酬等，并且工程款项的回收通常历经项目施工、验收等多个环节，回款周期非常漫长。这一特征使得风险分配问题成为该领域合同签订时的核心矛盾点。中小企业由于自身资金储备相对薄弱、抗风险能力有限，面临着极为严峻的生存压力，大型企业能凭借丰富的资源、强大的品牌影响力和广泛的市场渠道，处于优势地位。这种企业实力的悬殊差距进一步加剧了合同条款在制定与协商过程中的争议性，中小企业在争取有利合同条款时往往举步维艰，而大型企业则拥有更多的话语权。

最高人民法院《批复》的出台，标志着司法从“尊重约定”转向“倾斜保护”，但未彻底否定有效论的理论基础，而是通过强制性规范限制其适用范围。第一条明确规定：“大型企业在建设施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条规定，人民法院应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定该规定条款无效。” 然而，《批复》关于 “背靠背” 条款无效的界定，仅局限于“大型企业与中小企业约定”的情形，无法推导出“大型企业与大型企业约定”以及“中小企业与中小企业约定”亦为无效的结论。[10] 在理论层面与司法实践中，认定此类约定有效的依据尚未被推翻，在司法实践领域，这一争议仍将持续存在，《批复》仅说明了大型企业凭借市场优势地位通过“背靠背”条款将支付风险单方面转嫁给中小企业，本质上违背了《民法典》第六条公平原则与《保障中小企业款项支付条例》的立法目的。但是，《批复》的适用范围仅限于大型企业与中小企业之间的合同，对中小企业间约定、联合体投标等特殊情形并没有进行明确的规定，并且也没有明确溯及力的问题，这导致在实践中仍然存在这法律适用的模糊地带。

五、结语

“背靠背”条款的效力问题是合同自由与实质公平的博弈。最高人民法院《批复》通过否定大型企业对中小企业的风险转嫁条款，回应了弱势群体的权益保护需求，但仍存在局限性：一是适用范围仅限特定主体关系，未能覆盖中小企业间或联合体合同等复杂情形；二是条款性质的理论争议并没有彻底消解，导致裁判逻辑仍存分歧。未来还需要采取完善立法解释等举措，明确条款效力边界与适用规则，强化发包方支付监管，并借助诚信原则限制优势方滥用权利，实现建筑市场风险分配的公平性与行业可持续发展。

参考文献

[1] 佟明彪 . 安永报告：2024 年中国建筑业企业数量增长，产业结构不断优化 .[OL].(2025.06.25).[2025.06.29].http://www.ce.cn/cysc/fdc/fc/202506/t20250625_2339799.shtml

[2] 韩浩．对建设工程分包合同中“背靠背”条款的司法规制［J］．人民司法，2023（7）：81-85

[3] 杨海静 , 王晓晨 . 分包合同“背靠背支付”条款的司法实践与理论分析 [J]. 建筑经济 ,2022,43(03):90-97.DOI:10.14181/j.cnki.1002-851x.202203090.

[4] 王业华 , 宋昊宇 . 建设工程领域“背靠背”条款的性质和效力问题解析 [J]. 中国律师 ,2024,(04):84-86.

[5] 杨光，赵力嘉．工程分包合同“背靠背”条款的法律效力及应用研究［J］．法制与社会，2019（33）：220-221

[6] 王业华 , 宋昊宇 . 建设工程领域“背靠背”条款的性质和效力问题解析 [J]. 中国律师 ,2024,(04):84-86.

[7] 尤秀明 .“背靠背”支付条款的性质、效力及司法规制探析 [J]. 法制博览 ,2024,(28):73-75

[8] 王兴振．建设工程分包合同中“背靠背”条款研究［D］．贵阳：贵州大学，2021

[9] 余卓 . 建设工程分包合同“背靠背条款”效力问题评析 [J]. 西安建筑科技大学学报（社会科学版），2017，36（5）：4953.

[10] 何红锋 . 对“背靠背”条款批复的解读 [J]. 中国招标 , ,2024,(11):24-25+30 .

作者简介：胡敬浩，（2000- ）四川省成都市，邮编：