法益本位视角下非法吸收公众存款行为的行刑衔接规制研究

一、问题的提出

计算机、人工智能等技术手段的运用提高了非法吸收公众存款罪在金融犯罪领域的适用比率，立法对此作出了回应。《刑法修正案（十一）》提高了该罪的最高法定刑，取消了对罚金数额的限制，体现了基于总体国家安全观，刑法对金融犯罪惩处趋严的态度。同时，刑法增加了从轻或减轻处罚的条款，体现了对企业产权保护和营商环境优化的考量。这总体反映出当下惩治金融犯罪宽严相济的刑事政策。

当前，对非法吸收公众存款行为的治理存在两个突出问题：

其一，行政法与刑法治理界限不清。根据 2010 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《最高法司法解释》）第 ¹ 条，构成非法集资犯罪需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性。该罪是法定犯，具有行政违法性和刑事违法性的双重属性，违反前置性行政法规是其规范性构成要件要素。该罪的前置性法主要是《防范和处置非法集资条例》，其第 2 条规定，行为具备非法性、社会性、利诱性即构成非法集资违法行为。非法集资犯罪行为比违法行为多了“公开性”特征。根据《最高法司法解释》第 3 条，非法吸收存款对象达150 人以上的，应追究刑事责任。随着互联网兴起，犯罪多转移至线上。线上犯罪具有“去中心化”特征，用户数量和信息传播速度使线上吸存行为极易满足“公开性”和“社会性”特征。因此，实施非法集资违法行为基本等同于构成犯罪。此情形下，行政法作为治理手段严重失灵，动辄适用刑法，事后重刑主义现象突出，既违反刑法谦抑性原则，也不利于保障中小企业融资需求。

其二，行政法与刑法修改各自为政，忽视综合治理。例如关于该罪行为对象，有学者指出审判实务采取“资金说”存在扩大犯罪圈问题，这源于刑事司法未充分关注前置性法的修改。前置性法中，非法吸收公众存款违法行为的对象从侧重存款逐步扩展至包含存款在内的一切形式资金，源于我国金融发展背景：金融业定位从“金融垄断”转向“金融服务”。依据行政犯基础理论，前置性法应先修改，刑法随之调整。但《最高法司法解释》早于相关行政法，已将该罪行为对象扩大为“资金”。实践中亦有建议改该罪名为非法吸收资金罪。此现状导致法秩序内部不协调，非法吸收公众存款行为难以有效治理。

在社会治理层面，徒法不足以自行；在法律治理内部，徒刑法亦不足以治理。事后重刑主义模式，一方面忽视行政法的规制作用，另一方面动辄适用成本最高、惩罚最严厉的刑法，增加了社会治理负担。明确非法吸收公众存款罪的保护法益，界定其处罚范围，有助于厘清行政法与刑法治理界限，在法益指导下更好地实现该行为的行刑共治。

二、非法吸收公共存款行为侵害的法益

对非法吸收公众存款罪保护法益的理解不同，会导致其构成要件理解不同，进而导致处罚范围宽窄不同。

（一）既有学说及其不足

其一，金融管理秩序说因罪名章节安排曾为通说，有学者改良认为其保护法益是特定交易秩序。此说具历史局限性：1992 年市场经济体制确立后，为应对企业资金不足、规范融资乱象及巩固国有银行地位而产生。然随国企改制深化、市场经济体制完善，我国已转向市场经济，其保护银行垄断地位已不合时宜，现几乎无人支持。故有学者主张限缩该罪打击范围，将其法益由金融管理秩序修正为金融交易秩序。秩序法益的客观性毋庸置疑，但其天然具有模糊性，仅存“有无”问题而难分“程度”。当法益确立缺乏实操性时，便丧失功能性价值，无法为立法司法提供有效工具路径。同时，秩序法益观易使刑法沦为行政法附庸。若前置性法与刑法法益完全吻合，则立法经济性存疑。社会治理中，相较行政法，刑法的严厉性也使执法者更倾向刑事手段。

其二，信任关系法益说。有学者转向集资者与投资者关系，提出此说。其突破监管视角，聚焦具体关系，值得肯定。但信任形成因素多样，难以据此区分违法与犯罪行为。信任有无可判断，其程度却难把握，该罪保护何种程度信任关系不明。此外，该罪实质是一对多关系，而信任关系建立是一对一的，以一对一信任解释一对多交易秩序，欠缺说服力。

其三，防控与消解非正常金融风险说。有学者结合技术发展提出此说。其融合时代背景，契合金融本质，试图量化风险。但外部看，非法吸存引发投机行为盛行与超前消费，未必直接引发金融危机，仅弱化央行调控能力。内部看，其操作性不足：系统性与非系统性金融风险的区分是金融专业难题，更令司法者无所适从。

其四，公众财产权利说。有学者主张该罪法益除金融管理秩序，还应包括公众财产权利。此说体现秩序保护面，符合罪刑法定；财产权利具可操作性，有一定合理性。但单纯强调财产权利又显激进。

该罪保护法益应是金融管理秩序基础上的公众资金安全。资金安全法益克服秩序法益模糊性，实现从监管层面向集资与投资关系的下沉，易于司法掌握，体现对投资者倾斜保护。同时，在秩序与财产权间设立资金安全法益，既能有效区分非法吸存罪与集资诈骗罪，又能实现罪责刑相适应。

（二）资金安全法益之提倡

司法常以法条体系地位确定个罪法益。该罪位于破坏社会主义市场经济秩序章节，故秩序法益是研究起点。同时需关注宪法中非公有制经济地位变化，结合社会变迁修正既有秩序法益。个罪法益界定需注意：

首先，法益应具实体性、去精神化，单纯秩序法益不宜作刑法对象；其次，法益应具可区分性，若以财产权利为法益，则非法吸存罪与集资诈骗罪同质；再次，若法益可处分，则不宜定为公共法益；最后，法益应根据不同场景作用有效识别。资金安全法益基于上述思路，其合理性在于：符合罪刑法定：违反前置性法是该罪规范性构成要件要素，故有必要纳入秩序法益，据此框定该罪外延。

驱逐抽象法益，纳入实体法益：单纯管理秩序法益应被驱逐出刑法法益范围。但笔者不赞成将秩序法益还原为实体法益。故需在秩序法益基础上筛选公众资金安全作为刑法法益，体现刑法对前置法保护对象的限缩，彰显谦抑性。

符合体系解释，应当将非法集资行为存在从行政违法到非法吸收公共存款罪到集资诈骗罪的递进过程，构成要件趋严、规制范围收窄。集资诈骗罪源于诈骗罪，侵害财产权利。故将该罪法益界定为金融管理秩序基础上的公众资金安全，其保护范围可阐释为：从金融管理秩序限缩至该秩序基础上的公众资金安全，最后聚焦于该秩序基础上的公众财产权利。

三、非法吸收公众存款行为行政法和刑法治理的界限

现行法律框架下，需以法益指引实现非法吸收公众存款行为行刑治理界分。无法益指引则行政法与刑法条文高度重合，治理界限丧失易致适用混乱。法律文本要素通过语句呈现多层含义，依排列组合可生多解。文义解释是起点但具局限，需历史解释、体系解释补充，尤需法秩序统一性下的体系解释及目的解释。故需统筹法秩序下各治理手段，并在治理目的指引下筛选有效文义解释。法益指引可区分法域范围，促进法秩序协调。

（一）立法功能分工

行政法与刑法功能各异。《防范和处置非法集资条例》旨在防范非法集资、保护公众权益、维护金融秩序稳定。非法吸收公众存款罪基于前置性法，从中筛选侵害公众资金安全的法益，限缩刑事处罚范围，发挥刑法矫正正义功能。刑法作为司法法，根本目的是恢复分配正义所受侵害，仅需矫正正义时介入。分工体现为：前置性法维持分配正义秩序，刑法实施矫正正义。

（二）谦抑性原则要求

刑法谦抑性要求最小成本获最大社会效益。刑事手段需满足社会危害性与无可避免性要件，动辄用刑在无可避免性上存疑。治理层面立法与司法适用有别：治理模式上，仅当行政手段不足时需刑事介入；执法司法须严格依法。二者不冲突：行政法规按责任轻重排列，刑事手段为最后屏障。若二者平行，行政法无需规定刑事责任。其次，适用层面二者平行，依法益指引规制行为，无僭越。

（三）行刑治理的对立统一关系

法益识别可实现行刑界分：其统一性在于均设规制条款，保护金融管理秩序目的相同。刑法治理以违反前置性法为前提，系行政法治理外延核心。刑法与行政法规范构成法秩序层级递进结构，具“手段—目的”关联性，统一于规范目的相同。至于是否与一事不再罚原则冲突，《刑法》第 37 条规定仅免刑者可后续处罚。责任严重程度不同表明行为不完全同质，一事不再理说明部分同质。其差异性源于立法价值、程序及后果不同，前置性法追求含效率、安全等多元价值的秩序；刑法仅保护受侵害的具体价值。

（四）实体法中的行刑差异

差异决定二者非同质。在行为要件上，非法吸存罪比违法行为多“公开性”特征。《条例》第19 条仅要求对公开手段调查。一方面，“公开性”区分公募与私募；另一方面，网络技术弱化此特征致公私募界限模糊—使用网络即可能符合“公开性”，但缺乏量变到质变过渡。在程序处置中，据《条例》第 23 条，行政机关调查认定非刑事责任必经程序。司法机关可自主决定是否采纳，区别在程序及证据是否符合刑诉法要求。若仅涉金融管理秩序，无需两套程序。

（五）集体法益理论的深化

该罪法益运用是集体法益理论的深化，协调行政集体秩序与刑法公民权利保障。基于罪刑法定，应承认集体法益合理性，分则体系安排应在司法中贯彻。金融管理秩序法益具不可分配性。现代社会发展下，国家需兼顾个人法益与经济、安全等集体法益以维护社会稳定。个体法益内容亦从基本权益扩展至社会发展与自我实现。承认集体法益是保护国民之手段，非目的。故在金融管理秩序基础上强调公众资金安全是否受侵害，既可区分违法与犯罪，亦彰法秩序终极目标。

四、非法吸收公众存款行为行刑共治的实践路径

首先，基于行政犯双重违法性，非法吸收公众存款罪以违法行为为基础，其违反的是国家管理法律体系。前置性法律与刑法构成治理体系，在宪法引领下形成合力。行政法保护的秩序法益是刑事法益屏障，本质为保护公民财产权的手段。需借鉴多元纠纷解决机制，行刑共治以发挥行政法防范弱制裁与刑法强制功能。在法益递进指引下，从行为性质与后果形成治理递进，实现行刑共治效果。

（一）借鉴多元纠纷解决机制。行政手段是有效治理的一元手段，强调适配性；应当坚持党和国家主导；行刑协同治理，警惕排斥刑事手段。法秩序统一性有三方面的要求：首先，宏观层面，行刑规定须合宪法精神，贯彻支持非公有制经济；其次，中观角度，治理手段递进，刑法谦抑介入；最后，微观：行政机关依《条例》防范处置，司法依罪刑法定及资金安全法益解释构成要件。尤其注意在实践中，非法吸收公共存款罪的治理对象均为资金，非限于存款形式。若限缩为存款，将增加程序难度且保护不周延，行政法违法规制范围更广。

（二）行政法监管治理层面。非法吸收公众存款行为行政法治理是法律体系融贯环节。《防范和处置非法集资条例》与刑法形成责令改正、行政处罚到刑罚的梯度结构，功能互补最大化。在防范功能方面，应坚持打早打小原则，建立预警机制，运用大数据监测，多方协同防控；发挥行政法灵活性，及时回应新风险；全程贯穿责令清退措施，侧重事前介入矫正。行政法的处置功能应当作为核心功能被重视，对行为人按集资金额比例处罚，对参与人或平台按固定金额处罚；明确中立参与行为可罚性；对专业机构、人员从重处罚，体现分配正义。

（ 三） 非法吸收公众存款行为的刑事规制。

第一，刑事治理范围与行刑递进逻辑。首先，刑事治理范围需经前置法筛选具独立保护价值：刑法规制范围被行政法包含，非法吸存罪须先符行政违法性，存在金融管理秩序到公众资金安全的法益侵害递进。其次，对资金用途需区分处理。吸收存款用于非法或高风险活动一律入罪；用于实业经营者，以实际财产损失为入罪标准，符合司法解释免罚规定及《刑法》第176 条第3 款退赃从宽精神。

第二，非法性认定与规范适用规则。首先，对非法性坚持实质审查，前置法采用形式审查；刑法通过 2022 年司法解释修正为实质审查，需以法益识别实现形式到实质过渡。其次，前置法规需双重限缩：制定主体限国务院以上；内容限金融管理性规定。最后，低位阶规范可有条件适用：原则上排斥下位法，但法律体系未完善时，可有限适用符合上位法精神的部门规章或行业规定；冲突时司法排斥下位法。

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