论在建工程抵押权设立制度的完善

一、在建工程抵押权设立制度存在的问题（一）在建工程抵押权登记的性质有待理清

在我国，抵押权设立的要件有动产与不动产的区分，动产抵押权的设立以抵押合同的生效为要件，不动产抵押权的设立则以登记为要件。在建工程抵押权登记的性质就引发了较大的争议，主流的观点主要是终局登记说和预告登记说两种，实务对此也莫衷一是，有待进一步澄清。所谓的不动产终局登记，也就是常规的不动产物权登记，特征就是具有终局的、确定的效力，有些学者也称其为“本登记”。而不动产的预告登记，是指基于合法原因为保障将来债权所涉不动产物权的实现、保全物权的顺位请求权等而预先向不动产登记部门进行的登记，特征是在登记的范围内具有排他性，但其效力是暂时的，也称为“预登记”。

持终局登记说观点的学者认为，在建工程抵押权是基于抵押时在建工程已完工部分及其对应的建设用地使用权的价值而设立的，与一般的不动产抵押并没有本质上的区别；持预告登记说观点的学者认为，在建工程抵押权在登记设立时，作为抵押物的在建工程尚未取得权属证书，因此不能办理所有权首次登记，抵押人对抵押物的处分权事实上不能被法律认可，因此也无法办理抵押权登记。只有将来工程完工经验收并办理所有权后，才能进行正式的不动产抵押权登记。所以，在建工程抵押权登记的性质属于预告登记。

（二）在建工程抵押物审查的制度有待完善

在建工程抵押合同除了要载明一般不动产抵押合同要求的内容之外，还会涉及抵押人主体资格审查、主债务审查以及抵押物的审查等问题。而从载明内容要求的细致程度来看，抵押物的审查是最为重要的内容，尤其是对在建工程抵押合同内容的特别要求，几乎全部都是对在建工程抵押物的审查要求。因此，相较于一般抵押合同，在建工程抵押合同签订中最关键的环节就是确定在建工程抵押物的范围。但是，因为在建工程抵押物审查的制度不完善，在司法实践中难以确立在建工程抵押权的范围。

（三）在建工程抵押权登记的法律程序设置亟需提升

1.统一在建工程抵押权登记的管理部门亟需具体落实

目前，在建工程抵押权登记一直都处于一个非常尴尬的境地：法律明文规定在建工程抵押，其占用范围内的建设用地使用权也要一并抵押。但是土地使用权的抵押权登记由国土部门负责，建设工程的抵押则由房产部门负责。因此，需要统一在建工程抵押权登记的管理部门，明确管理内容、流程等，以提高在建工程抵押权登记效率。

2.在建工程抵押权登记信息管理需要进一步规范化

在相关立法上， 虽然对不动产登记簿的相关问题进行了明确，其中规定不动产登记事项统一记载于不动产登记簿，记载的内容包括：不动产的自然状况、权属状况、涉及不动产权利的限制或提示和其他相关事项。目前，关于在建工程抵押权登记的具体内容并没有做特别说明，并且没有细化到具体的不动产权利，但已足以表明国家以及相关部门已经对不动产登记信息的管理引起了重视。

二、在建工程抵押相关法律问题的完善

（一）明确界定在建工程抵押权登记的性质

在建工程抵押权登记的性质终究应该如何认定，本文认为单纯的终局登记说或者预告登记说都不足以圆满地回答这个问题。若采用终局登记说的观点，那么势必要考虑如何确定作为抵押物的在建工程的权属才不至于破坏基本的抵押权制度和不动产登记制度；若采用预告登记说的观点，则应当通过进一步的立法完善或者其他手段规避抵押权登记转变而可能引起的抵押权顺位变动的问题，以更好地保障在建工程抵押权人的权利。

（二）完善在建工程抵押物审查的制度

1.在建工程抵押物范围的认定

“及其占用范围内的建设用地使用权”中的“占用范围”的认定，本文更倾向于“建设项目范围的建设用地使用权”的观点。因为，本文赞同建设用地使用权具有不可分性，即便可分，也难免会引发更多的争议与纠纷，实无必要。而且，认为在建工程抵押中的建设用地使用权部分指的是“建设项目范围的建设用地使用权”，与上述建筑物部分认定的结论并不冲突，因为作出这一判断的理由是建设用地使用权具有不可分性，强调建设用地使用权的“不可分”的潜台词就是承认了建筑物部分仅指在建工程已完工部分而不是整个工程。综上，在建工程抵押物的范围就是：在建工程已完工部分及建设项目整体的建设用地使用权。

2.在建工程抵押物价值的评估

从抵押权人的权益保护以及在建工程抵押权效力范围的确定等方面考虑，可以将在建工程抵押权设立之前对在建工程抵押进行价值评估。目前，在建工程抵押价值是指估价时点的在建工程市场价值，具体表现为假定无法定优先受偿权利状态下在建工程的市场价值与房地产估价师所知的法定优先受偿款之差。可见，拟抵押在建工程的价值评估除了明确其本身的公允价值之外，还要确定是否存在法定优先受偿权及其所涉款额。一般来说，在建工程可能涉及的法定优先受偿权通常包括税收优先权、已抵押担保额以及拖欠的建设工程价款等。

（三）完善在建工程抵押权登记的管理程序

1.推进不动产统一登记制度的全面落实

本文建议，应当加强国土部、中央不动产登记局对地方不动产统一登记制度落实情况以及而不动产统一登记机构设立与运行情况的指导与监督，鼓励不同地方加强不动产统一登记工作的互相交流与帮扶，加快推进不动产统一登记制度在全国范围内的全面落实。只有全国所有地区都落实了地方不动产登记机构的设立工作，不动产登记的相关制度才有进一步完善的现实基础，在建工程抵押权的登记工作也才能进一步明确、细化。

2.规范在建工程抵押权登记信息的管理

对于在建工程抵押权登记信息的管理而言，不动产登记信息管理的规范化与信息化趋势，尤其是关于在建工程抵押权登记信息的共享、查询的规范化与信息化的规定。这不仅有助于辅助金融机构加强对在建工程抵押贷款的风险控制，有助于社会主义市场经济下诚信机制的构建，并且能最终对抵押权人及其他利益相关人的权利进行更好的保障。所以，本文建议，在进一步细化不动产登记制度，在不动产统一登记制度在全国范围内全面落实之后，包括在建工程抵押权登记信息专项管理规范在内的在建工程抵押权的专项管理制度必定指日可待。

三、结语

在建工程抵押在很大程度上就是在市场经济发展新形势下对传统抵押权制度进行探索和突破的重要成果。然而，在建工程抵押权的设立与实现依旧存在诸多悬而未明的困惑与问题。为此，本文从法律角度对在建工程抵押权设立制度中的问题进行了分析与探讨，以满足司法实践的实际需要。

参考文献

[1]郝秀辉,李肖.功能主义担保观下在建动产抵押重构：以“未来财产担保”为中心[J].天津法学,2025,41(02):44-54.

[2]曾佳.集体经营性建设用地使用权抵押规则的完善研究[J].西南政法大学学报,2024,26(04):67-79.

[3]方乐坤.《民法典》时代所有权人抵押权的解释续造[J].中国政法大学学报,2024,(03):168-178.