生产、销售伪劣产品罪的实行行为分析

关于本罪实行行为的类型，存在两大学说——“多种行为类型说”和“复合行为类型说”。“多种行为类型说”为主流观点，本罪包含生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪，换而言之，本罪的实行行为分为三种类型：（1）生产伪劣产品（2）销售伪劣产品（3）生产、销售伪劣产品，这也是司法解释的规定，对于伪劣产品尚未销售的情形，当货值金额达到本罪规定的销售金额3倍以上的，以本罪未遂定罪处罚。有关该问题，笔者大概赞同张明楷教授的观点：生产伪劣产品的行为不构成犯罪。理由如下：

1.生产伪劣产品的行为没有侵犯本罪所保护的法益。本罪的法益为社会主义市场经济秩序（具体表现为产品质量管理秩序），和消费者的财产权。同时，根据立法者所保护的社会关系侧重点，可以认为，通说中管理制度或秩序法益是主要法益，消费者的合法权益是次要法益。那么，生产伪劣产品的行为有没有侵犯该罪的主要法益呢？有人可能会认为，生产伪劣产品的行为不符合《中华人民共和国产品质量法》的规定，显然具有违法性。可这种“一元论”的立场是站不住脚的，行政法等其他部门法的违法性不等于刑法理论中的违法性或者“不法”，刑法理论中的违法性必须独立判断，刑法具有完全的独立性，并不从属于其他部门法。以此逻辑链条继续分析，生产伪劣产品的行为是否达到了需要刑法科处刑罚的程度呢？这就牵涉自由保障的理念。比如，甲既生产真货又生产假货，甲与乙签订了货值10万元的买卖合同，履行期限为一个月。订立合同时甲库房中有货值500万元的假货，没有真货，可是这也并不能表明最终甲卖给乙的一定是10万元的假货。甲仍然有可能通过生产、买卖等其他方式，最终卖给乙10万元的真货。这时如果给甲定罪，显然不够合理。因为从交易的角度看，该笔交易毫无问题，难道刑法可以惩罚未来吗？根据客观主义，即便甲有销售假货的意图，也无法定罪，因为刑法不处罚思想，只处罚行为。退一步讲，即使不谈生产伪劣产品的不法侵害性，也无法定罪。当保护法益的功能与保障人权的功能相冲突时，优先保障人权，这样的结果是容易认定为无罪，于是诞生了“存疑时有利于被告”原则。上例中，甲完全可以以事实不清为由抗辩，最终因控方无法证明甲具有销售目的而将甲作无罪处理。再退一步讲，乙的利益受到了什么损失吗？根据张明楷教授的观点，只有当公法益能够还原为个人法益时，刑法才能加以规制。行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。

2.不符合刑法的谦抑性。刑法的谦抑性要求刑法必须置后，只有当其他部门法不能充分调整或规范行为时，才能适用刑法，发动刑罚。这是适用刑法时所必须考虑的问题，对于只生产伪劣产品的行为，结合上述理由1，便不难得出适用行政法调整即可，不足以适用刑法规制的观点。

3.不符合罪责刑相适应原则。根据司法解释，司法实务一直坚持“复合行为类型说”的立场。该立场的缺陷显而易见。例如，依据此立场，甲实际生产并销售了货值4万元的伪劣产品，不构成犯罪。乙生产了货值金额15万元的伪劣产品，未及销售即被查获，而成立本罪犯罪未遂。甲行为的法益侵害性重于乙，处罚乙而不处罚甲，明显有违罪责刑相适应原则。

综上所述，生产伪劣产品的行为如何认定？如果认为生产伪劣产品的行为不成立本罪，那么与司法解释的是否矛盾呢？为了回答上述两个问题，笔者的观点与张明楷教授的观点稍有偏差。笔者认为，并不是生产伪劣产品的行为不能入罪，而是只生产伪劣产品的行为不能入罪。换言之，倘若行为人已经有过销售伪劣产品的行为但没有被司法机关及时发现，在销售后又生产伪劣产品，再生产的伪劣产品并未销售被查获时，可以构成本罪。在笔者看来，司法解释的做法是将生产行为推定为销售行为，在司法实践中不得不承认的事实是，绝大多数的生产伪劣产品行为，其目的都是为了销售获利，生产与销售常常以“链条化”的形式而存在，所以这种推定并不能说毫无道理。但是，这种推定要加以限制，这种限制就是，必须要找到行为人在生产伪劣产品之前，存在销售伪劣产品且未被发现的证据，只有这样此推定才能达到具有合理性的程度。基于本观点，笔者认为本罪不是选择性罪名，也不是单一罪名，而是概括性罪名。实行行为类型为：（1）销售伪劣产品的行为；（2）销售伪劣产品（未被发现）＋生产伪劣产品的行为。笔者的这一观点可能较为勉强，但目的是为了解释司法解释的规定，不得不说是一种妥协，供学者们批判。