论习惯作为法源的司法适用问题

一、习惯的识别

民事习惯在日常生活中经常出现，具有中国传统文化特色。比如婚约习惯和丧葬文化，这些属于民事习惯；还有民间借贷利息，这属于商事习惯；本文所讨论的习惯为民事习惯。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二条规定：在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民事习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。也就是说，习惯必须要满足两个要求，长期和普遍遵守，才可以被称之为习惯。王利明老师认为，民事习惯是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。

一般而言，法律是对生活经验高度抽象化后的一般表征，它必须具备良好的社会基础，而法典的编纂，也必须直面现实生活，从实践经验中抽象出合乎理性的规则，回应民事实践的需要与期望，反映民众的价值判断与道德要求。

早在民法典颁布之前，我国民法典的制定者对民事单行法中“习惯”处理模式的论述就有很多，例如，王利明认为：“我国制定民法总则时，应当借鉴比较法的立法经验，承认习惯的民事法律渊源地位，从而为习惯的司法运用提供基本依据。”尹飞、熊谞龙认为民法典的法源应包括三种，分别是法律、习惯与法理，习惯适用时不得违背公序良俗。

二、习惯的功能

1.民事习惯的补充功能

一般情况下，人民法院进行司法审判活动时，需要考虑案件对现有法律的适用，只有当法律规定的内容过于模糊，甚至法律的制定出现漏洞时，才会考虑民事习惯的适用问题。也就是说，民事习惯的补充功能解决的是有关民事习惯司法适用前提的争议。

2.民事习惯的证明功能

伴随着将民事习惯视为证据而出现，可以理解为法官用民事习惯来查明案件事实，并确定如何适用法律规定的内容。在我国广大的地区常出现这种情况，比如山东青岛的“顶盆过继案”。就是山东胶东地区特有的风俗。不违背公序良俗，而法院根据当地的风俗习惯，将顶盆人认定为继承人。

3.民事习惯的解释功能

司法公正的实现，是以每位法官对案件正确的认识为基础的，并非每件案情都清晰明了，需要法官从各个方面去了解案情，因此民事习惯对于案件还具有解释的功能。

4.习惯自身的局限性

习惯作为自发秩序的产物，权利义务内容模糊，结构松散凌乱，适用主观随意，且难成体系。首先，对内来看散落在全国各地的习惯众多，很难全面梳理并且作类型化处理，若习惯之类型化过于精细反而不利于普遍适用，简洁抽象化之分类有利于保持民法典的稳定。

不同地区长期形成的风俗习惯有很大不同，无法进行统一，地区差异性极强。因此，在立法时，习惯很难被引入民法典，直接作为法条内容，才将习惯作为法律的渊源，在使用时加以援引。

三、习惯的司法适用

法院在适用民事习惯时，将民事习惯是否存在，和有无法律规定作为前置性标准，并综合考量是否符合公序良俗原则性标准。

法院在具体栽判实践中增加了公平原则和生活常识等标准，这些新的标准在司法实践中具体表述如下，如陈某甲等诉陈某丙等分家析产纠纷案中”，表述为“涉案房屋落政发还时，我国的法律环境仍处于特殊历史时期，不动产物权处分鲜有法律可循，应结合该特殊历史时期中的民事习惯与我国传统文化进行判断，比照有关规定处理”，涉及了除法定标准外的传统文化、地方风俗和当地风俗标注，又如任惠敏与蔡任明子房屋买卖合同纠纷案中，表述为“从出资的性质及社会常理来看，父母为子女购置房屋应当认定为赠与，且被告作为担保人己将上述涉案房屋抵押给贷款银行”，出现了除法定标准外的社会常理标准。可以看出，以公平公正原则为代表的非法定标准在司法实践中多是与民事习惯并行使用的，即采用的是类似“民事习惯＋公平原则”的表述方式。这显示出法官在适用民事习惯时并不以法定标准为唯一参考，在具体适用与否的问题上引入了新的标准以使得基于民事习惯所做出的裁判结果更为当事人所认可和接纳。实际上，在部分地区发布的涉民事习惯司法适用指导意见也有类似规定，如江苏高院发布的指导意见，该意见明确法官可在不违青合法性原则坚持公平正义。

四、习惯司法适用的困境及建议

1.困境——缺乏明确的司法解释指引

我国现行民法典虽在规范层面确立了民事习惯的补充性法源地位，但其制度设计仍存在显著局限性。根据民法典第10条及第142条之规定，司法机关适用民事习惯需满足"不得违背公序良俗"和"法律没有规定"两项基本要件。然而，这种原则性的规范模式未能构建起具有可操作性的适用标准体系，导致司法实践中呈现明显的制度供给不足。最高人民法院研究室2021年发布的《民事习惯司法适用调研报告》显示，全国基层法院在涉及习惯适用的案件中，裁判标准不统一的比例高达63.8%，这一数据暴露出规范模糊性带来的司法适用困境。

在司法实践层面，法官群体面临三重结构性障碍：其一，对民间习惯法的识别缺乏统一标准。以彩礼返还纠纷为例，华东地区法院多参照《江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南》确立的"共同生活时间"标准，而西南地区法院则倾向于采用"过错责任"原则，这种区域性差异直接导致类案不同判现象。其二，案例指导制度的功能发挥受限。根据中国司法案例网统计数据显示，2018-2022年间最高人民法院发布的156件民事指导性案例中，涉及习惯适用的仅占7.1%，且下级法院实际援引率不足30%。其三，法理学说与裁判实践的衔接机制缺失。实证研究表明（王利明，2022），超过80%的基层法官在裁判文书中回避对法理学说的直接援引，这反映出司法实务界对理论资源的运用仍持保守态度。

2.建议——在民法典后建立习惯附录

根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的规范要求，我国现存237项国家级非物质文化遗产中，68%涉及具有规范意义的民事习惯（文化和旅游部，2022）。譬如黔东南苗族"议榔"制度中的物权习惯、大理白族"本主崇拜"衍生的相邻关系惯例，均构成独具民族特色的规范形态。然而，中国法律年鉴数据显示，2001-2021年间有记载的民事习惯消亡率达39.7%，其中少数民族习惯法消亡比例高达53.4%（张文显，2023）。通过法典附录进行制度化保存，既可避免"无据可查"的司法窘境，更能实现《民法典》第10条"弘扬社会主义核心价值观"的立法旨趣。

民法典编纂完成后建构民事习惯附录制度，不仅涉及法典体系的完整性，更关乎传统法律文化与现代法治文明的有机融合。一者可以对我国本土的习惯进行摸排，对我国富有民族特色、地域特色、人文特色的习惯给予保护，防止习惯消亡而无记录，出现无从验证的情形；二者可以观察调研习惯的发端、形成与消亡，或者被制定法吸收与运用的过程，纵向了解市民社会对习惯的影响及习惯对市民社会运行的规制；三者可以进一步厘清习惯与制定法的关系，避免司法适用中倾重制定法，从而可以及时引入习惯，保持民法典的弹性、长久的生机与活力。