从两起“干股”案件出发论商事惯例在商事纠纷案件中的应用

商事交易中，“干股”作为一种非现金出资形式，广泛存在于各类商业合作中。资源所有人、中间人或介绍人通过提供管理经验、行业资源或人脉关系等非货币性贡献，直接享有股权并参与分红，已成为许多行业的普遍现象。然而，当项目运行不畅或亏损时，现金出资方往往要求“干股”持有人按比例履行现金出资义务，由此引发的纠纷屡见不鲜。此时，由于各方在协议中对于各自出资比例约定不明、“干股”持有人前期付出的资源费、关系费等费用较为模糊，难以收集保留等原因，或者即便有相应证据但基于相关费用支出可能涉及灰色地带，或可能牵连他方而不便出示，最终导致该“干股”持有人“有苦难言”，只能承担举证不能的不利后果。此类案件中，法院对“干股”的认定和举证责任的分配，往往直接影响判决结果，甚至可能对商事交易的安全性和信任度产生深远影响。

而事实上，一个商业项目的资源掌握方、牵头方显然对于整个项目的推动和实现发挥着至关重要且无可替代的作用，其他现金出资方在后期收益不理想的情况下，试图通过反悔要求其他非现金出资方承担现金出资义务弥补自身亏损，显然有违诚实信用原则。此类案件如果形成普遍判例，对于整个商事领域的交易安全和社会的信任感均将产生极大破坏。

本文从两起典型的“干股”纠纷案件出发，探讨商事惯例在商事纠纷案件中的应用问题。通过分析案件争议焦点、法院判决理由及其潜在影响，结合商事惯例的法律渊源和司法实践，提出在审理此类案件时，应充分尊重商事惯例，合理分配举证责任，以维护商事交易的公平与效率。

一、案件概述

案件一当事人张某原在某医药行业知名企业担任总经理一职十年之久，后与王某达成合作，进入王某所在公司担任总经理。此后便以自身管理经验和经营才能，为王某公司实现了增资扩股、获取资质、建立合作、扩大业务等。对此，王某向张某出具了一份《确认书》，确认将自有的 10% 股权确认给张某。后张某与王某因经营理念不和，张某辞去了公司职务。张某辞职后，公司经营出现困难，未达到预期收益。王某遂反悔，提起诉讼主张《确认书》属于赠予合同，要求撤销《确认书》。

本案经一审、二审、再审申请、指令再审阶段，最终再审法院认为，张某的证据不能证明其对公司的管理经验和行业资源足以达到股权转让对价的价值，认为《确认书》不属于已支付对价的股权转让合同，而应属于赠予合同，在标的物未交付之前王某有权撤销赠予，判决支持了王某的诉讼请求。本案值得思考的问题在于，管理经验、行业资源等非货币贡献能否作为股权对价？法院是否应主动审查行业惯例，而非仅以“对价不明确”为由否定“干股”效力？

案件二当事人陈某凭借自身的人脉资源和行业经验，寻得某矿业投资机会，张某、林某自愿加入该项目，与陈某形成合伙关系。三人共同与李某签订《合作协议》，从李某处购得 100% 股权，股权转让对价1800 万元，协议中对于陈某、张某、林某之间各自的股权比例和出资份额未进行约定。协议签订后，张某、林某依约向李某支付了全部股权转让对价。后该矿产资源因政策原因无法正常开发，项目搁置。张某、林某遂提起诉讼，要求陈某按三分之一的份额向其返还代垫的出资款。

人民法院审理认为，本案三人合伙并确定各自股权比例为1/3，陈某无证据证明其无需承担现金出资义务，应承担举证不能的不利后果，判令陈某应当按照股权比例承担出资义务。与案例一类似，本案资源引入方是否因行业惯例免于现金出资？法院是否忽视了矿业合作中“资源换股权”的普遍实践？

以上两案均涉及行业内商事惯例的应用问题。对于案例一所涉的医药行业而言，企业管理者所拥有的管理经验和丰富的行业资源对于一家药企而言可谓至关重要，案例一当事人张某以自身的管理经验和丰富的行业资源作为对价，取得了王某 10% 的股权。案例二所涉的矿产资源开发行业，寻找矿产资源的一方是整个项目的领头人和推动者，作为资源引进人和介绍人的一方无须再承担现金出资义务，而是直接按约定享有合伙份额并参与分红，此亦该行业普遍惯例。

但在该两起案件中，当事人持“干股”的行为均未被法院采纳，人民法院均要求持“干股”一方应证明自身的“贡献”与股权对价相当，或应提供证据证明自身无须承担出资义务，否则即不予支持干股的说法。笔者认为，该两案的判决结果均失之偏颇，举证责任分配不当，且对于各行各业普遍遵循的商事惯例未给予应有的调查和重视，判决结果有待商榷。

二、商事惯例的法律渊源

由于我国尚未确立商法典，由此对于商事惯例的法律渊源，目前仅能从民法典中寻找依据。《中华人民共和国民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。第十一条规定，其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。由此可得，商事规范相较于民事规范属于特别法，应优于民事规范。但是商事惯例与民事规范的效力位阶问题，并无明确规定。参考《日本商法典》第一条规定，关于商事活动，本法中未规定的事项遵照商习惯；无商习惯的，适用民法规定。

笔者认为，在商业世界中的商人是具有相当信息的，追求利润最大化的当事人，通常从事着互不受对方控制的交易。因此，相较于民法规范而言，商事规范和商事争议案件的审判原则在公平和效率之间，应当果断的倾向于效率。商事惯例是商人在日积月累的商事交易中归纳总结、约定俗成、心照不宣形成的惯常做法，这样的惯例只要不违法法律法规的强制性规定和公序良俗，即应当得到充分的尊重和采纳。法官商事惯例应当是位于商事规范之后，第二顺位的商事法律渊源。

三、结论

回到本次讨论的两起案件中，笔者认为，法官应当积极探究案件所涉行业既有的商事惯例并给予高度重视。例如在医药行业中，管理者的经验与资源是企业核心资产，其贡献往往远超现金出资。在矿业行业中，资源发现者的作用不可替代，其“干股”应视为对前期投入的回报。

“干股”在商事交易中普遍存在，但“干股”持有人付出的资源费、关系费等费用往往较为模糊，难以收集保留，或者即便有相应证据但基于相关费用支出可能涉及灰色地带，或可能牵连他方而不便出示。如果一味的要求“干股”持有人举证证明自己的“付出”、“贡献”，或甚至要求其“贡献”还应与股权转让对价相当，无疑是变相否定了非现金出资的可能性。如此一来必将大大打击商业投资市场的积极性，对于具有管理能力、资源整合能力等的管理型投资人而言将是巨大的伤害。

前述案件中，“干股”持有人只需证明其对公司或项目有实质性贡献（如资源引入、管理提升），无需精确量化。推翻“干股”约定的一方则应证明“干股”附有条件或存在垫付关系。在“干股”持有人有基本证据证明其对公司或项目有产生贡献且已达到高度盖然性的证明标准的情况下，即应尊重各方对于现金出资的实际履行结果，即应以实际履行情况认定“干股”持有人应承担的现金出资义务。如有其他约定，则应由主张推翻实际履行结果的一方承担举证责任，证明该“干股”系附条件，或存在垫付关系等，而非由“干股”持有人承担“证无”的不合理责任。

从立法层面，希望我国在未来的《商法通则》或《商法典》中能够确立商事惯例的补充性法源地位，并规定法官在审理商事纠纷时，应主动审查行业惯例。司法层面上，应当加强法官商事素养培训，提升对行业惯例的认知能力。最高法应积极发布指导性案例，统一裁判尺度。行业层面上，建议由行业协会整理发布交易指南，统一市场主体对各类商事惯例的认知，避免纠纷。

商的世界应是充分自治的世界，法官应当相信商人的智慧，相信在多数情况下，按照商事习惯进行的交易应具有合理性。在商事纠纷的审理中，法官应充分尊重商人的经营自由和意思自治，公平应让位于效率，切勿越俎代庖，横加干涉。

李萍，1990 年11 月出生，女，福建福州，本科，四级律师，商事争议解决法律事务、劳动争议法律事务、公司法律事务