功能主义下的让与担保及其效力体系

摘要：让与担保作为民商事交易活动中的一种非典型担保形式，对中小企业的融资具有重要意义。虽然我国立法上未明确规定让与担保，但不妨碍让与担保在实践中的大量出现。从功能主义的角度对让与担保的效力问题进行分析，可以得出：对于让与担保的债权效力而言，让与担保中的合同正常情况下应当被认定为有效，其中的买卖合同既可能是为了提供担保，也可能是基于合同的条款来明确双方的权利义务内容。而对于让与担保的物权效力而言，在让与担保中需要确保当事人之间存在物权上的合意，且履行相应的公示程序，才能产生相应的物权效力。

关键词：功能主义；让与担保；效力体系；担保权构造说

一、功能主义视角下的让与担保

《民法典》对担保制度进行了深度的改革，在坚守传统形式主义的基础上，更加强调担保制度的功能性，这为争论不断的让与担保法律构造理论提供了相关解释思路。关于让与担保应当采用哪种法律构造，学术界对此存在着所有权构造说和担保权构造说上的分歧。所有权构造说是指让与担保债权人在受让标的物的同时取得该标的物的所有权，但债权人对该标的物的处分权受到担保约款或回购条款的限制。担保权构造说是指让与担保债权人在受让标的物时仅取得担保物权，债务人仍对该标的物享有所有权，有权对该标的物进行处分。有学者赞同所有权构造说，认为让与担保债务人移转的是完整性权利，让与担保的制度架构应为“所有权移转的物权变动+担保契约”。但在我国《民法典》采取功能主义立法模式的背景下，第388条第1款“其他具有担保功能的合同”为将包括让与担保等非典型担保纳入担保合同当中留下了解释空间，可见在确立让与担保双方当事人之间的权利义务内容时，采取担保权构造说来解释让与担保更加符合《民法典》中蕴含的功能主义原则。

让与担保在实践中通常以“借款行为+买卖行为”的形式出现。借款行为实质上是一种基于双方合意形成的债权债务行为，只要当事人意思表示真实、没有无效情形，合同则生效。让与担保中的买卖行为既体现债权关系的本质，又直接作用于物权的转移与变动，在法律结构上呈现出债权与物权双重属性的复杂交织。从合同角度看，让与担保有两层意义：第一层意义涉及到债权的效力问题，即借款合同与买卖合同是否有效的问题，核心问题是让与担保合同的有效性。第二层意义涉及物权的效力问题，即担保效力，核心问题是确定让与担保合同的优先性和权利间的冲突顺位问题。让与担保在本质上是一种依赖于担保物权的对世效力来确保债权得以实现的非典型担保方式，其具备了物权和债权的双重特性。本文接下来基于符合功能主义的担保权构造说的角度分别对让与担保的债权效力与物权效力进行讨论。

二、让与担保的债权效力

（一）让与担保合同的有效性

司法实践中关于让与担保中的合同是否有效的问题，存在着无效和有效两种不同的观点。无效说主张让与担保合同应认定为无效，因为让与担保违背物权法定的基本原则、表现出通谋的虚假意图以及违反了流质条款。本文支持有效说的主要理由包括以下几点：首先，从物权法定原则的角度看，让与担保合同未引进新的物权类型或内容。它通过转移所有权的方式确保债务的偿还，这一做法与物权法定原则未产生实质性冲突。物权法定原则在我国民法中具有重要地位，但不应把物权法定原则和意思自治原则混为一谈，物权法定原则主要是为了约束物权的效力，而在让与担保中，只要符合法律规定，让与担保合同即生效。其次，就通谋虚假意思表示而言，即使让与担保形式上的买卖合同无效，也不能以此否认隐藏在买卖合同之下的担保合同的效力，该担保合同属于让与担保当事人间达成的真实意思表示，若不存在合同无效的事由，则不能一概以通谋虚假意思表示否认其效力。再次，关于让与担保中合同是否违反流质规定的问题，也只是合同中的流质条款是无效的，最终并不会导致整个让与担保合同无效的后果。最后，让与担保合同反映当事人真实意思表示，其在实践中的频繁出现也凸显社会对让与担保的需求。在法律缺乏明确规定的场合下，应由合同编规范来调整其内部法律关系。

（二）让与担保中买卖合同的功能

在认可让与担保中的合同有效的基础上，需要进一步分析，其中的买卖合同是否具有担保目的上的物权效力，因此争议的焦点在于如何认定买卖合同的性质。

在形式主义的框架下，当事人的真实法效果意思决定了合同的性质和效力。而功能主义不仅是基于法定主义所定义的担保种类和内容，它更是通过分析交易经济来确立担保的。故在功能主义下，合同的性质和效力则是由当事人旨在达成的目的来决定，并不以当事人的合同意思作为标准。当涉及到让与担保合同的订立时，通常会发生两种情况：第一种情况是让与担保的双方在签署买卖合同之后，将标的物的所有权转移给债权人；第二种情况是在买卖合同中并没有约定债务人在合同订立后即将标的物的所有权移转给债权人，而是约定在债务履行期届满后，若债务人未能清偿债务，再将标的物的所有权移转至债权人名下以偿还债务。针对第一种情况，鉴于标的物的所有权已经完成转移，故在履行公示程序的基础上，可以将其看成是为借款合同提供担保的一种行为表示。关于第二种情况，由于标的物的所有权还未转移，只有在债务到期且债务人未承担还款责任的情况下，所有权才会发生转移，此时由于未完成物权上的公示，而未产生物权变动的法律效果，故不需将这种情形解释为买卖合同对借款合同的担保，也不必要以流质条款来约束此交易情形，依据当事人的合同约定来履行相应权利义务内容即可。因此，在功能主义范式下，严格的物权法定原则受到一定程度的缓和，当事人之间设立的物权关系不再受到严格的限制，而是根据当事人的意思自治原则来签订合同。此外，在功能主义的框架下，标的物的所有权被进行了功能化处理。

三、让与担保的物权效力

让与担保物权效力的存在与否，与我国的物权变动模式有着密切联系。在我国现行物权体系中，完成财产权利变动的公示将产生物权效力。故在司法实践中，不仅需要承认让与担保当事人间的债权合意的有效性，还要求当事人已经完成了物权变动的合意。

（一）让与担保经公示具有物权效力

为了确保完成买卖合同中的财产权利公示，不仅需要该买卖合同满足一般买卖合同的构成条件，还需要满足担保的构成要件。根据是否需要完成履行登记程序，可将让与担保中的动产划分为两类：无需登记的动产和需要登记的动产。

首先，无需登记动产的财产权利的公示通常通过交付来完成，因为这类财产不需遵循正式的登记程序。交付可以细分为现实交付和观念交付。在现实交付下，一旦债务人把动产交给了债权人，债权人收到了这一动产就意味着财产权利变动的公示已经完成。而观念交付在一定程度上存在复杂性。第一，在简易交付的情形下，《民法典》的第226条款明确指出，一旦双方的民事法律行为生效，物权即刻发生变动并产生相应的法律效果。由于债权人已在物权变动前占有动产，交付行为实质上先于债权协议产生，意味着在双方形成债权合意的同时，物权的转让亦同步完成。第二，关于指示交付，《民法典》的第227条为其进行了具体规定。在让与担保机制下，指示交付的财产权利公示的完成与否，需依据具体情况加以判断，其关键标志在于取得第三人的同意并实际交付动产，以此作为完成物权变动公示的有效证明。在特定情形下，这并不被认为是权利公示的完成。一些理论指出，在取得债权返还请求权与物权返还请求权时，必须先通知第三方，这样才能使其具有法律效力。然而，本文认为在传统的买卖交易中，一旦发出通知，其法律效力便即时生效。但在包含让与担保的买卖合同中，情况则更为复杂，与单纯的买卖合同存在显著差异。若第三方对于通知内容持有异议，则不能被视为物权有效转移。本质上，让与担保通过转移财产所有权以实现担保目的，并非旨在直接获取动产的所有权。如果仅仅依赖通知就能产生法律效力，那么它的公示功能将是不完整、全面的。因此在让与担保中，只有在第三方同意的情况下，财产权利的变动公示才能达到物权的实际效果。第三，关于占有改定的问题，《民法典》中的第228条阐述了相关规定。在通过买卖合同形式设立的让与担保中，是否应遵循占有改定的相关规定？本文认为，由于占有改定机制在公示方面存在缺陷，一般买卖合同中的物权通常自双方约定生效之时即开始发生效力。但在让与担保中，第三方往往难以察觉财产权利公示是否已完成这一关键环节，无法保护交易第三人。与此同时，我国的法律法规没有承认当事人可以通过占有改定来设立质权。因此，在占有改定的情形下，无法确定当事人是否已经完成了财产权利的公示。

其次，对于需要登记的动产，在确定其财产权利的公示是否已经完成时，应该从以下几个方面进行分析。一是从解释论的角度看，《担保解释》第63条明确指出，如果没有经过法定登记，则不产生物权效力。这一规定主要覆盖了不动产、特殊动产以及拥有登记机构的其他财产性权利。与此相对，对于普遍意义上的动产及缺乏法定登记机构的财产性权利，上述规定并不适用。二是依据《民法典》第225条的规定来看，该条款专门针对船舶、航空器及机动车等特定种类的动产作出相应的规定。但这一条款并未明确特殊动产物权变动的生效条件，仅强调以未登记为对抗要件。不过，对于这类特定的动产的物权变动也可同样遵循一般的动产物权变动规则，这一过程主要依据债权协议与交付机制的理论。通常情况下，在完成交付后，所有权便会发生转移，归属于受让方。然而，在让与担保的物权变动中，也不能完全简单地照搬特殊动产的物权变动规则，而应与担保物权的相关规则相结合来加以应用。具体而言，《民法典》的第395条为特殊动产抵押提供了明确规定，而第402条则已经明确了抵押权在登记之时即设立的准则。因此，在让与担保的物权变动中，其标的物权利变动的公示不应以特定动产所有权的转移时间为准，而应通过相应部门的登记时间，以确定标的物权利变动公示的完成时间。此外，对于权利质权以及其他财产性权利，其物权变动公示的完成，也应该以交付或登记设立作为确认公示完成的依据。

就不动产而言，不动产物权变动的要素是登记制度。有学者认为，在以不动产设立让与担保的情形中，其登记程序应当与完全权利移转的登记保持一致，只是通过登记手段，可以反映出在标的物所有权转移的同时，该所有权亦受到了担保条款的限制与约束。但在实际设立让与担保时，当事人更倾向于采用网签备案或预告登记的方式来进行所有权上的移转，这些登记形式能否被视为完成了财产权利的公示，也存在很大争议。有学者认为，网签备案或预告登记可被视为适当的公示方式。本文赞同这种观点，理由有下：第一，从其目的而言，公示旨在揭示担保财产的转让情况、唤起第三人的警觉意识，以及将隐形担保显形化。至于公示的具体形式，现行法律及司法解释并未设定硬性要求。不动产买卖合同的网签备案足以达成上述目的。第二，若将权利公示的变动严格地解释为所有权变更登记，则会排斥让与担保在在建工程或预售房屋上的应用，极大地缩减让与担保的适用范围，有违效率原则的要求。因此在不动产让与担保领域，网签备案或预告登记可被作为适当的公示方式。

（二）让与担保物权效力的构成要件

让与担保的效力与功能通过《民法典》第388条的规定，在法律层面上得到了承认。但让与担保在学理上并没有被包括在担保物权的范围之内，而是通过所有权的移转来实现了担保功能，从而在本质上达到了与担保物权类似的效果。要使得让与担保具有物权效力，必须满足以下的构成要件。

第一，债务人或第三方在形式上将担保财产移转至债权人的名下。因为让与担保需借助债务人将财产移转至债权人名下的方式以达成担保的目的，所以让与担保难以被归入到典型担保之列。如此一来，该转移过程中所采用的让与形式变得多种多样，这使得对让与担保进行准确总结与归纳变得困难。而在大多数情况下，让与担保双方当事人之间会借助买卖合同作为一种形式上的财产转移手段。

第二，当事人之间存在两种具有主从性质的合同关系。在让与担保的架构下，当事人通常会签订两份合同，一份借款合同一般被视为主要合同，其所涉及的权利本质上属于债权。而另一份买卖合同则是从属于借款合同的从合同，其目的在于担保借款债务的履行，其中关于当事人达成的移转标的物所有权的登记或交付的物权合意，仅仅发挥担保物权的效力，并不是真实地反映所有权的转移情况。

第三，要通过公示实现标的物权利上的变动。在物权的范畴内，公示不仅包括了对静态物权状态的公示，还涵盖了动态物权变动的公示。在物权变动的公示方法中，登记和交付是两种最为常见的方式。但在让与担保这一特殊情形下，其公示机制的实现则依赖于买卖合同的登记或交付手续，然而，这些公示条件与我们通常认为的买卖合同的基本构成条件存在差异。如在某些特定动产物权转移的情形下，交付被视为权利转移生效的条件，而登记则作为对抗第三人的要件；而在让与担保机制中，登记则成为了让与担保完成公示的必要要件。这揭示了让与担保的公示要件在本质上与传统买卖合同紧密相连，同时，其构成要素也展现了与典型担保相似的特性。

四、结语

让与担保是一个古老的争议话题，但在司法实践中仍然活跃不断。它作为一种非典型担保方式，对于其是否具有债权效力与物权效力一直以来都存在较大争议。本文认为，对于让与担保的债权效力而言，让与担保中的借款合同和买卖合同应依据当事人的真实意思表示认定其效力，若没有法律规定的合同无效情形，则应认定有效。在此基础上，该买卖合同既可能是为了提供担保，也可能是基于合同的条款来明确双方的权利义务内容。对于让与担保的物权效力而言，在让与担保中需要确保当事人之间存在物权上的合意，且需要履行相应的公示程序，让与担保经过公示程序才能产生相应的物权效力。不过，让与担保债权人实际上获得的是标的物的担保物权，而不是标的物的所有权。

总而言之，让与担保规则的变革必将涉及一系列制度与规则的设计与完善，惟有立足整体、与时俱进，才能为让与担保规则的革新提供更加多元化的出路，才能更好地构建让与担保效力体系机制。

参考文献

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