试论破产管理人待履行合同选择权的行使

摘要：我国《企业破产法》第18条赋予了破产管理人对待履行合同的选择权，但是规定较为粗略，没有对行使该权利所涉及的相关问题进行细化。比如破产管理人如果决定继续履行待履行合同，那么之前的债务是纳入共益债务还是被当作普通债权进行申报；如果决定解除待履行合同，是否有标准可以限制管理人的这种解除权，当破产人的利益与合同相对人的利益，更进一步与社会公众的利益产生冲突后如何取舍，这些都是目前该选择权行使实际面临的问题。为了促进以上问题的更好解决，本文主要采用文献研究法和案例研究法，并结合比较分析的方法，拟对待履行合同的概念进行界定，分析该选择权由破产管理人来行使的正当性，总结出行使该选择权应当遵循哪些原则，发现该权利行使在实践中的几大难题，并给出相应的可行性路径以解决这些难题，以期能够为完善该选择权的行使贡献一份绵薄之力。

关键词：待履行合同；选择权；继续履行；解除

引言

随着我国经济的快速发展，市场竞争日益激烈，部分企业在竞争过程由于各种各样的原因最终被市场淘汰。为了帮助部分企业顺利退出市场，平衡各债权债务关系，维护社会的稳定秩序，破产制度应运而生。破产管理人对待履行合同的选择权在实践中存在很多问题，甚至连由破产管理人来行使这一权利的正当性都被不少学者质疑，为了论证破产管理人行使待履行合同选择权的合理性，以及解决破产管理人如何行使好这一权利的问题，本文将从以下内容进行展开。

一、待履行合同选择权的现实困境

（一）继续履行带来的问题——债务人破产前未履行的义务是破产债权还是共益债务

当破产管理人决定继续履行合同时，对于破产申请受理前已履行部分的债务应当怎么处理的问题，在实务中常常困扰着工作人员。笔者认为，应当将这一部分债权连同继续履行后产生的新债权一起作为共益债务。理由如下，一是如果将破产之前的合同债务作为破产债权，而将继续履行后的新债务作为共益债务，则割裂了合同的整体性，造成对合同“合意”的本质破坏；二是如此区别对待，对合同相对人不公平，已经履行完的债务还没有未履行的债务清偿比例高，这种做法间接助长不诚实之风，且由于管理人的选择权属于形成权，根本不由合同相对人分说就必须继续履行，本身已经是个人利益让位于破产价值的一种体现了。

（二）解除合同带来的问题——与实体规范相冲突

我国民法典第563条明确规定了当事人可以单方解除合同的五种情形，其中并没有规定破产程序中破产管理人可以无限制的解除合同。学界通说认为，在一方当事人拒绝履行合同时，只有非违约方才享有解除权。而《企业破产法》第 18 条反其道行之，使管理人可因己方违约行为享有解除权，使其从给付不能中获得权利，其合法性成疑。因此，该项不应作为独立的解除原因。而尊重非破产法规范原则要求破产法有其特殊政策并经充分论证才能在既有实体法之外创设例外规定，故应探讨破产法是否有特殊法政策考量能补足管理人解除权的效力。

二、待履行合同选择权行使的制度完善建议

（一）完善法律法规

总的来说，《企业破产法》作为我国破产制度的主要法律权源，其内容有待细化，现行破产立法对管理人处分待履行合同的规则并未作出明确规定，未形成标准化的法律规定。面对市场需求，法律作为时代的产物，应顺应经济的变化，明确相关法律概念，利于管理人合理行使权利，同时也使破产立法与其他法律法规相衔接，维护法律秩序的内在统一性。

（二）加强司法审查

管理人行使待履行合同选择权是否得当，需要纳入司法审查，无论是继续履行还是解除合同，都由法院来判断管理人的这一决定是否恰当。在当前立法缺失的情况下，司法审查标准这一问题上最具影响力的是美国司法实践中形成的三种标准，这三种标准对我国司法审查具有重要的借鉴意义。一是商业判断标准，该规则源于公司法，其核心在于董事本着善意，基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策，即使这些决策最后对公司造成损害，也可以认定其未违反注意义务；二是负担标准，其核心是只有继续履行将会导致债务人财产价值实际减少，管理人才能选择拒绝履行合同；三是利益平衡标准，其核心是不能单一地适用上述任何一种标准，而应注重债权人利益和合同相对人利益的平衡。

（三）对破产管理人进行必要的限制

1.要求管理人履行信息披露的义务

一般来说，合同双方当事人之间会秉持自觉的态度履行合同义务，但在破产程序中，法律关系比正常情况下的合同关系复杂得多。以待履行合同为例，待履行合同所牵涉的利益不再局限于合同双方当事人，还包括破产人的全体债权人，甚至可能会牵涉到社会公众的利益。因此，在对待履行合同的处分上，由于合同处于未知状态，获取真实、准确的信息有利于破产管理人依据其作出合理的选择，也能促进债权人对管理人决定的理解，保障其他破产债权人的知情权，将合同双方可能存在的利益冲突提前通过信息互通而化解，保护各方主体之间的信息。

2.时间限制

破产法规定破产管理人在破产申请受理后2个月内未通知对方当事人的，视为解除合同，笔者认为该规定无法起到催促破产管理人及时行权的作用，尤其是在管理人本身就意欲解除合同时故意拖时间，还直接忽视了合同相对人对待履行合同状态的知情权。因此要对破产管理人行使待履行合同选择权的时间进行限制，防止其无限期拖延决策。规定破产管理人在一定期限内必须作出选择，逾期则视为放弃选择权，而合同相对人取得选择权，破产人由此受到地损失应由管理人负责。这有助于提高破产程序的效率，对合同相对人来说也更加公平。

三、结语

破产法的核心价值理念是“公平清偿”，法律将对待履行合同的选择权赋予给破产管理人，其最终目的仍然是为了“公平清偿”。但破产管理人行使待履行合同选择权不能毫无限制，除了遵循依法行使原则和破产财产最大化原则外，还应当遵循利益衡量原则。对于继续履行的合同，破产申请受理之前的债务应当一并纳入共益债务，才符合公平正义的要求；对于解除待履行合同，首先要在立法上完善法律法规，与其他实体规范相衔接，以维护法律内部秩序的统一性；其次是要加强司法审查，为破产管理人行使待履行合同选择权提供一个统一的标准和尺度；最后是要对该权利的行使加以适当的限制，包括信息披露、时限和程序规范等。

参考文献

[1]武诗敏.破产管理人待履行合同选择权行使的限制[J].法商研究，2023年第3期.

[2]石一峰.《民法典》下破产管理人待履行合同选择权的双重限制[J].法学家，2023年第2期.

[3]余冬生.《论破产法中待履行合同的解除权》[J].《北方法学》，2023年第1期.

[4]陶奕源.待履行合同解除权的反思与调适[J].武汉交通职业学院学报，2022年3月第24卷第1期.

[5]刘籽辛.破产管理人待履行合同解除权行使限制研究[D].北京：中央民族大学，2020年.

[6]庄加园，段磊.待履行合同解除权之反思[J].清华法学，2019年第5期。

[7]吴维娜.待履行合同中破产管理人的选择权[D].重庆：西南政法大学，2014年.

[8]王欣新，余艳萍.论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果[J].法学杂志，2010年第6期

[9]韩长印.《破产法学》[M].北京.中国政法大学出版社，2016年第2版.

[10]沈达明、郑淑君.《比较破产法初论》[M].北京.对外贸易教育出版社，1993年.