破产程序中建设工程价款优先权与别除权顺位的法律分析

一、建设工程价款优先权在破产程序中的法律定性

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》打破了这一原理：“第三十六条规定：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。至此，由建设工程产生的建设工程价款就不能简单的用合同产生的债权来解释法律定性，进而可以说明，它是法律赋予的一种特殊的优先权。

二、别除权在破产程序中的性质

相较于普通财产设立的抵押权，别除权属于特殊的担保物权，这在破产程序中与普通债权人相区分。在破产程序中，公平受偿是整个破产法的“帝王法则”，而别除权却在整个破产法中脱颖而出，将别除权人从众多债权人中别除，他是不按照破产程序而优先得到清偿的权利。

破产程序中别除权的行使，可由破产管理人申请优先处置其享有别除权的特定物给别除权人优先受偿，但是破产管理人审查后不予同意或不予回复的，别除权人只能径行向人民法院提起别除权纠纷诉讼先行处置特定物，对所得价款优先受偿。

三、在破产程序中两者竞合时优先受偿的问题

上述对于建设工程价款优先权与别除权的性质都做了说明，前者是自己本身设立的法律，后者是破产法中通过担保物权设立的权利。那么，当两者出现竞合的时候，顺序该如何判断？起初《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16 号第一条做出过解释：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。不过这条批复已经失效，但仍具有一定的参考价值，两者在破产的顺位关系一定是固定的吗？基于此项疑问，笔者设想了一个前提：房地产公司在施工之前或者施工时向银行融资，并对于该施工项目向银行抵押，最后破产。在这其中如下可能出现情况：

（一）建设项目楼房已建完，且竣工验收，此时该楼房已经在破产前设立了抵押，并且未支付工程款

此时该楼房已施工完毕，不存在后续的施工项目，即工程款、工程量已经确定。但是该项目在建设之前，为了融资，已经向银行设立抵押权。这种情形既要考虑保护劳动者的权益——建设项目施工的工人，也要保护拥有别除权可以优先受偿的银行的权利。从该项目楼房的性质来看，该楼房已经施工完毕，其所有权自发包方建设时就取得，基于该事实，有学者认为：根据《破产法》第三十条规定，因为该建设项目已经在破产之前取得所有权，所以该项目应为破产财产。实则不然，正因为发包单位取得所有权，才能对该项目楼进行占有、使用、收益、处分，进而才能与银行签订担保合同，致使该楼成为了一个抵押物。该楼房建设完成后，可以将项目楼房看作是一个“物”，而建设完成的楼房已经成为了一个完整的“物”，无需再动工建设，此时对于该楼的认定应为《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定（法释 [2002]23 号）》第 71 条第二款的：“抵押物不属于破产财产。”此时应优先保障于别除权人的权利，因为最初向银行融资的目的是为了建设楼房，现在楼房已经建成，那么抵押权人（即破产程序的别除权人）也应该得到保障，倘若仍将别除权人受偿的顺序后移，那么最初就会让银行丧失对房地产公司的信任，银行得不到保障自然也不会向发包方融资，这将会对于社会金融链条的稳定性造成极大的影响。所以该种情况下，别除权人的优先受偿权应高于建设工程价款优先权。

（二）楼房未完工，管理人认为有必要继续履行合同

这种情况比较复杂，可能涉及到重整的程序，本文对此不在赘述。首先需要管理人查询债务人抵押的是建设用地使用权还是在建工程抵押。抵押建设用地使用权时，依照《民法典》第三百九十七条与三百九十五条的规定解决；若债务人当时是将在建工程抵押，在建工程抵押范围的界定问题，实务中尚存争议。目前我国理论界与登记实务部门对于抵押标的物是否包含未完工部分尚未形成统一意见，主要存在以下两种观点分歧：第一种观点认为抵押范围仅限于登记时已完工部分。其法理依据主要源于《物权法》（已废止）第 200 条关于" 土地使用权抵押后新增建筑物不作为抵押财产 " 的规定，由此推演认为在建工程抵押登记后新增建筑部分应排除在抵押物之外。第二种观点则认为抵押效力应覆盖整体工程项目。该观点援引《担保法解释》第 47 条规定。笔者认为，既然当初银行选择担保，即就是为得到一种保障还款的一种措施，其目的是为了证明债务人的还款能力，担保的“物”越多，越趋于完整，越能让担保权人信服，但不能利用虚假的“物”担保，故而笔者采取动态解释的立场：在无特别约定的情况下，在建工程顺利建成，此时在建工程抵押权的效力范围应当包含设立时已建成部分及规划许可范围内待建部分。但债务人进入破产程序后，此时抵押权的实现范围应限定于实际建造完成部分。此种解释路径既符合物权期待权理论，又能兼顾金融安全与市场秩序的平衡。

此时反过来再对该工程进行认定，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条以及《民法典》第三百五十二条④规定，房地产公司基于开发建造的事实行为取得建设房屋的所有权，从开始建设的那一刻就享有该建筑的所有权，中途房地产公司破产，此时该项目楼房并不是一个完整的“物”，银行虽对于该项目楼房享有抵押权，但也只能对已建成的工程优先受偿，此时更优先需要的是继续建造该工程，只有在建完整个项目，房屋才能销售，银行得到了完整“物”的抵押担保，收益才能最大化，这同时保障了劳动施工单位和银行的别除权。故而此时优先保障建设工程价款优先权才是最优解。

（三）楼房未建完，管理人认定没有必要继续履行合同

这种情况较为常见，此时，建设项目楼房已经无需再继续建设，对于此时工程来说虽然工程量并未达标，但是因为破产，只能完成到这个地步，这时建设工程价款优先权和别除权都是特殊的权利，不分伯仲，此时需要反回来从立法目的角度考虑，立法者设立建设工程价款优先受偿权的初衷是为了解决工程款拖欠问题。建筑工程价款的构成主要包括农民工工资和建筑材料费用，集中代表了承包人的劳动成果和财产利益，因此应侧重于保护集体的生存利益而不是个人的经济利益。从立法政策角度考虑，建设工程价款优先受偿权的设立有利于保护劳动者权益，鼓励建筑业发展，创造社会繁荣。如果在破产清算程序中不能保证建设工程承包人的优先受偿权将产生用承包方的资金偿还建设工程发包方债务后果，建设工程发包方将自己的债务转移给承包方，违反了公平和诚实信用的原则。

再从立法的性质上来看，建设工程价款优先权是由法律直接规定，并且享有行使期间、范围等硬性规定，然而不动产抵押权以登记为生效要件，是经当事人合意而产生的权利。故而建筑工程价款优先受偿权相较于抵押权来说是一种法定的优先权，依据法定权优于约定权的原则，建筑工程价款优先权应当予以优先保护。所以，这种情况下建设工程款的优先权在此时优先受偿权的法律性质更为优先。

结语：

两种权利优先顺位是基于特定法律情境的利益平衡机制。建设工程价款优先权在涉及生存权益（如农民工报酬）、债务人财产利益或标的物价值转化时，基于生存优先、价值创造原理取得较高地位；而别除权在担保财产特定化程度高、金融交易安全需保护及建设工程价值完整时，因物权法定原则与市场秩序需求占据优势。这种差异化配置反映了生存权与财产权、实质公平与形式正义的动态平衡逻辑。未来立法应通过类型化规则、公示制度完善和执行程序优化，增强权利协调规则的可预期性，实现建筑市场健康发展与金融交易安全稳定的双重目标。