论两种特殊解除权的价值考量

摘 要：探究立法者规定两种特殊解除权时的价值考量，立法者将合同稳定、社会秩序等因素考虑进去后规定了享有解除权相对较高的要求。在满足不安抗辩权的条件后又因后履行者“未恢复履行能力且未提供担保”行使解除权是必要的，如果不安抗辩权仅停留在抗辩的范围，会让履行陷入僵局，直至履行期限届满造成实质违约，这并不符合社会的运行效益规则。从前提条件、结果要件、双方协商、解除方式等角度而言，行使情势变更规则的门槛非常之高，最终被解除的合同少之又少。虽然严守合同十分重要，但是面对不可预见的、不属于商业风险的“异常负担”，利用情势变更规则来均衡双方利益以及实现实质正义也变得十分必要。

关键词：不安抗辩权 情势变更 解除权 价值考量

一、行使不安抗辩权后的解除权背后的考量

享有不安抗辩权的一方是应当先履行合同的一方，其有确切证据证明对方当事人丧失履行能力，有暂时中止履行合同的权利，可以要求对方当事人提供担保，若对方当事人既未提供担保又未恢复履行能力，应当先履行的一方可以解除合同。此权利的设立和使用在学术上备受争论，有学者认为不安抗辩权行使后的解除权正当性令人存疑。先履行者行使不安抗辩权后的解除权时，后履行者并没有实质上的违约行为，仅仅是根据立法者的生活经验和社会上的交易惯例，就推定后履行者将来无法履行合同。理由如下：第一，这种推定有违衡平观念，在合同履行期未届满之前，后履行方还有机会去获得履约能力，即使暂时无法提供担保，但是可能会在合同履行期限届满前得到一笔融资或者是收到一笔预付款，这就有可能让合同起死回生，继续履行；第二，这会使得不安抗辩权与预期违约概念模糊、界限不清。不安抗辩权的保护范围仅限于抗辩范围，不应该直接进入解除权这一极具攻击性的领域。这样的立法太过于保护先履行者的权利。

笔者并不赞同以上学者的观点。首先，根据《民法典》第527条列举的“经营状况严重恶化”“丧失商业信誉”以及“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”等情形可以得出，当先履行者享有不安抗辩权时，必定是后履行者的履约能力低下或者几近丧失。在合同履行期限届满前能不能得到一笔融资或者是收到一笔预付款，这是一个概率问题。根据经济学上的马太效应，当一方出现经营状况严重恶化、丧失商业信誉等等类似的情况时，他会受制于财务、资源、人脉、信任等各方面的因素，在这样的境况下，大概率是不会得到一笔融资或者是收到一笔预付款。此时另一方的期待权大概率会落空，解除合同让其重新寻找新的交易方会比固守一个希望不大的交易合同更符合公平和效率原则。

其次，不安抗辩权与预期违约的存废学界争论已久。曾有三种观点：存不安抗辩废预期违约、存预期违约废不安抗辩、有效并存说。我国《合同法》时代就采取并存的方式，将大陆法系的不安抗辩权和英美法系的预期违约制度相结合。学术界观点百花齐放，但至《民法典》时代依旧采取不安抗辩权与预期违约的并存的方式，可见这种方式更适合处理实务中的案件。笔者认为《民法典》关于不安抗辩权行使后的解除权有其必要性，但也有改善的空间。不安抗辩权行使后一定条件下享有解除权，实际上是不安抗辩权与预期违约产生的解除权有效的衔接，而不是模糊两者的界限。这样是为了更好地保护当事人的期待权、更好地平衡两者的利益，让社会经济市场更有效率地运转。预期违约包括预期不能履行和预期拒绝履行。预期履行不能是主观上没有不履行的故意、客观上的履行不能，预期拒绝履行则是当事人主观上存在故意的违约行为，而享有不安抗辩权的情形中两种情况均包含。故在满足不安抗辩权的条件后又因后履行者“未恢复履行能力且未提供担保”行使解除权，是必要的，如果不安抗辩权仅停留在抗辩的范围，会让履行陷入僵局，直至履行期限届满造成实质违约，这并不符合社会的运行效益规则。此外，笔者认为《民法典》第527条所列的三种情形中“经营状况严重恶化”和“丧失商业信誉”后履行者可以有“提供担保、恢复履约能力”的机会，而“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”因为后履行者属于明确的、绝对的拒绝履行，主观上具有恶意，先履行者可以直接解除合同，无需要求后履行者提供担保来证明自己的履约能力。

二、情势变更规则中的解除权背后的考量

对于情势变更规则，我国的立法一步步发展，从最初的没有立法到规范初阶到规范进阶，实践表明了其正当性和必要性。最初没有立法的阶段，立法者陷入两难，一方面实务案件发生，另一方面尚未厘清情势变更的构成要件以及担心该规则被滥用造成交易市场的混乱。为了避免争议，立法上没有做出明确的规定，实务中则是采取更高位的公平原则来判决案件。到规范初阶，《合同法解释二》做出规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。到了《民法典》阶段又有第533条规定。

立法从无到有的发展来看，情势变更规则的设立是非常必要的且行使情势变更规则的门槛非常之高。根据《民法典》关于情势变更的新规定可见，案件通过“情势变更”的层层筛选，合同最终被解除的少之又少，反之，能被解除的合同也是必要的。首先，从前提条件来说，合同的基础条件发生了“不可预见”、不属于商业风险的“重大”变化。《合同法解释二》规定的是“客观情况”，到了《民法典》未作主客观的区分，学术界对于《民法典》中的“基础条件”是否要包含主观条件争议不断。对此，笔者认为为了防止情势变更规则的滥用导致交易的不安全以及交易秩序的混乱，不应当将“主观条件”纳入其中。情势变更规则的目的在于校正“突然失衡的异常风险”，学界认为应当严格把握标准，可以从获益程度、可预见性、影响广泛程度、外部标准以及风险可防范性等多方面加以判断。其次，从结果要件来说，“明显不公平”是继续履行合同会造成的结果。学术界对于“明显不公平”有两种界定：主观说和客观说。为了防止该规则沦为司法肆意干涉意思自治的工具，客观说在实践中得到更多的支持。当客观情况发生的时候，法官更倾向于考虑客观情况的发生对双方各自的经济利益造成影响的程度。当合同继续履行会给一方或者双方造成“经济废墟”或“生存毁灭”时，情势变更规则方可发挥作用。再次，受不利影响的当事人可以与对方再次协商，这是给予双方当事人的“第二次机会”。无论双方当事人是否能够积极交涉或者交涉成功，此时再交涉是处于客观情况已经发生的情况下，这样的交涉会比在无法预见的假设下交涉更公平。最后，情势变更规则的适用要求当事人向人民法院或者仲裁机构提出诉讼，解除或者变更合同必须经过法官的综合考量，并非当事人之间的合意决定。

随着市场经济的发展，市场交易越来越发达，类型和方式越来越多样，虽然严守合同十分重要，但是面对不可预见的、不属于商业风险的“异常负担”，利用情势变更规则来均衡双方利益以及实现实质正义也变得十分必要。

参考文献：

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[2]王利明.情事变更制度若干问题探讨——兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条[J].法商研究，2019（3）.

[3]陈洁蕾.《民法典》情势变更规则的教义学解释[J].中国政法大学学报，2022（3）.