论董事对第三人责任的理论基础与规范构造

一、董事对第三人责任制度的问题的提出

董事对第三人责任，作为公司治理结构中的一个重要议题，其正当性在法学界和实务界均受到广泛关注。在公司治理结构与商事交易活动中，董事、监事及高级管理人员占据着举足轻重的地位，其中，董事责任构成了公司法律关系框架中的核心议题。明确董事的责任界定，对于优化营商环境及完善民商事法律体系具有深远影响。然而，关于董事、监事及高级管理人员是否需直接对第三方承担损害赔偿责任（简称“第三方责任”），过往立法与理论界常持否定立场。传统公司法理论排斥董事的第三方责任，主张董事与第三方间不存在直接的法律关联；民法中的法人实在说亦持相似观点，认为董事行为即法人行为，董事无需对第三方承担责任，而由法人在承担责任后向董事追偿。新修订的《公司法》第 191 条明确指出：“董事及公司应承担赔偿责任；董事及高级管理人员若存在故意或重大过失，亦需承担赔偿责任。”此条款首次直接确立了董事对第三方的损害赔偿责任，显著修正了以往实务与理论界的既有态度。深入理解该条款的理论正当性与规范效能，对于准确适用该条款及制定相关司法解释至关重要。同时，为规避第三方责任可能带来的过度谨慎效应，避免董事在履职过程中过于保守乃至逃避正常职责，构建法人机关成员的外部个人责任体系，对董事的第三方责任进行深入探讨显得尤为必要。

二、董事对第三人责任的正当性理论基础

第一，法人实在说主张，法人机关的行为应被视为法人的行为，据此董事或法人机关成员不对外部承担相应责任。然而，本文对此持不同观点，认为法人实在说难以有效支撑法人机关成员无需对第三人承担责任的结论。从法人责任的角度审视，法人实在说用以反对董事责任的推论缺乏充分的规范基础。法人实在说采取了一种将机关与法人人格等同的“神秘化”处理方式，直接将法人机关的过错及知情等同于法人的过错及知情。我国《民法典》明确规定了三类法人承担责任的情形，包括非工作人员、法定代表人以外的工作人员以及法定代表人的归责规范，但均未在规范中预先界定法人的过错、知情及其相应的归责原则，因此无法直接推断法人机关的过错及行为等同于法人的过错。在《民法典》未对这一问题作出明确规定的情况下，应首先考察在特定情境下法人是否存在过错及知情这一前置条件，进而再探讨法人机关的行为能否归责于法人。当公司机关成员董事出于个人利益侵害第三人利益时，不能仅凭其侵权行为具有公司利益的目的而一概免除其责任。单纯由公司承担其侵权行为的责任可能会给公司带来过重的负担，并且在事后否定有过错的董事在执行职务时对第三人的赔偿责任，可能会削弱董事在事前谨慎履职的意愿。

将法人实在说与法人机关成员不承担外部责任的观点相结合，实际上是对法人实在说解释范畴的一种拓展。首先，我国《民法典》并未明确规定，当机关行为与法人行为合一时，法人机关的责任即可当然免除。其次，必须审视的是，一个法律行为在法律评价上是否具备多重性。就此而言，法人机关行为既可从是否应归责于法人的维度进行评判，亦可从要求机关成员承担相应责任的角度进行再次审视。法人机关成员的行为，兼具法人行为与机关成员个人行为的双重属性。因此，那种基于法人实在说所构建的“部分行为即为整体行为，部分过错即为整体过错”的逻辑路径，进而否认机关成员个人责任的论证方式，实质上忽略了私法体系对法律行为的多元化评价机制。在法律层面，团体人格的彰显并不意味着个人人格的削弱。作为法人机关成员的董事，在作为法人组成部分进行活动的同时，也作为独立的个体与社会产生关联。因为团体法所赋予的，是个人选择加入团体的自由，而非剥夺其作为个人的权利、义务及责任。在判断董事是否应承担责任时，应综合考虑理性主义原则与实际争端解决需求，以明确当代董事对第三人责任的正当性基础。

第二，责任者的可归责性是确定董事承担信赖利益损害赔偿责任的先决条件。构建可归责性要件，旨在搭建一个权衡可归责性程度与信赖合理性程度的比较框架，通过评估不同法律原理的效力强度，以作出符合个案情境的公正裁决。可归责性这一概念，以过失为核心，涵盖故意与过失的归责要素，并应依据理性人的标准来判断其适用性。在董事损害第三人利益的案例中，故意指的是董事明知第三人将对其行为产生信赖，却有意追求或放任信赖损害的发生；而过失则指董事本应预见第三人可能对其行为产生信赖，且有机会避免信赖损害的发生，却因未能预见损害或未能采取有效措施防止损害的发生而构成的过失。董事对公司的勤勉义务，作为衡量董事可归责性的理性人标准，要求董事履行合理的谨慎义务，恰当地运用专业技能，及时发现并纠正公司决策中的违法之处，进而预见可能对第三人造成的损害并采取措施防止损害的发生。

三、董事对第三人责任构成的规范建议

（一）明确董事对第三人的责任承担方式

如果我国关于董事对第三人责任的规定在责任形式上过于原则，赋予司法裁判过大的自由裁量权，易导致同案异判的现象频发。因此，需在新《公司法》第 191 条“也应当承担赔偿责任”的基础上，进一步细化责任形式，以期在一般条款的抽象性要求与司法实践的具体性需求间达到平衡。在新《公司法》第 191 条确立的“公司承担责任为原则，董事承担责任为例外”框架下，“也应当承担责任”可有两种解读：一是董事在责任承担顺序上位于公司之后，承担补充责任；二是当董事满足责任构成要件时，与公司承担连带责任。尽管连带责任能提供更全面的保障并产生更强的威慑力，但其适用应持谨慎态度。过度使用连带责任将导致国家意志在公司自治领域的过度渗透，同时也可能挫伤相关公司经营人员的积极性。笔者认为，以董事造成第三人损害的形式为区分标准，可分为直接损害与间接损害。显然，造成直接损害时董事职务行为的恶意远甚于间接损害。将“直接损害与间接损害”与“连带责任与补充责任”两组概念相结合，即董事对第三人造成直接损害时承担连带责任，造成间接损害时承担补充责任，这一划分能更深入地细化董事对第三人承担责任的形式。

（二）明确董事对第三人责任的构成要件

1. 主体要件：限定董事与第三人范围

对于本法条“董事”一词的理解，应做广义解释。第一。确定董事对第三人责任时，要依据不同董事的业务执行情况及信息获取状况来确定其过错程度及损害赔偿范围。具体而言，要考虑董事的工作岗位与职责范围、对公司经营状况的熟悉程度以及为获取或核实公司信息所采取的措施、公司是否为董事履行职责提供了必要的条件、董事在信息披露或业务执行过程中所发挥的实际作用等条件。第二，此处“董事“包括事实董事”。若事实董事参与或促使了不法行为的发生，则仍需对外承担相应的责任。在判断是否为事实董事时，需综合考虑特定行为人是否参与了公司的经营、决策、表决等活动，以及其他董事、监事对其活动的知情程度等因素。第三，就名义董事而言，若其并未经过合法的选任程序而仅被登记为董事，且未实际参与公司经营活动，则该名义董事不应适用董事对第三人的责任规定。然而，若该名义董事已被公司解任但仍参与不法行为，则其亦应承担相应的第三人责任。

第三人的范围应当包括多方面的公司债权人，以董事对第三人造成损害的形式，可以分为间接损害债权人和直接损害债权人。第一，间接损害债权人。第三人可能是与公司存在基础合同关系，因董事职务行为导致公司出现财务问题，其债权无法实现的债权人。第二，直接损害债权人。具体包括两类：一是与公司存在买卖合同关系，因董事会决策导致公司产品或服务出现问题，从而遭受人身或财产损害而产生的债权人。二是第三人可能是与公司并无基础关系，但是因为董事会决策导致遭受公司侵害而产生债权债务关系的债权人。但是并非所有的债权人均属于此处的第三人，对于因合同法律关系成立的公司的债权人，在公司正常经营未进入破产程序也未濒临破产时不适用第三人责任。虽然第三人责任具有保护债权人的功能，但单纯的公司债务不履行时的债权人不属于此处的第三人。且公司员工和股东也不属于此处的第三人。

2. 行为要件：损害行为应当具有职务性

如何区分董事的职务行为与个人行为，确立董事职务行为的判定标准显得尤为重要。首先，通过董事会进行的决策行为通常被视为董事职务行为。普遍观点认为，董事个人并不具备单独决策的权力，而是通过董事会集体决策的方式行使职权。若董事未经董事会授权而直接代表公司与第三人接触，其行为可能基于其他身份，如兼任公司法定代表人或总经理等高级管理职务。需特别指出的是，董事未经董事会授权而直接对外进行的代表或代理行为，并非基于其董事身份，而是基于其法定代表人或公司职务代理人的身份，故不属于本文讨论的董事职务行为范畴。有观点主张，即使董事个人对外行为未经公司授权，但只要其行为外观足以使他人相信其代表公司行动，就应认定为董事职务行为。然而，笔者认为这种观点混淆了行为人代表公司对外交往时所使用的身份。其次，公司而非董事是对外行为的实际执行者。公司作为法律拟制主体，无法直接实施对外行为，但上述对外代表和代理行为均以公司名义进行，因此应视为公司行为。再者，董事作为自然人具有双重属性，这决定了其个人行为不会触发法人机关理论。只有在董事会集体决策后，由公司作为对外行为的执行者时，才能认定为董事职务行为在发挥作用。反之，若行为人虽具备董事身份，但以其个人身份损害他人利益，如民法典侵权编所规定的各类侵权行为，则显然不属于董事职务行为范畴，而应承担个人责任，而非与公司共同担责。

3. 主观要件：故意和重大过失

新《公司法》第 191 条明确规定，董事对第三人责任制度的主观要件仅限于“故意和重大过失”，而将“一般过失”排除在外。这一规定的合理性依据如下：首先，若将董事对第三人责任的主观要件扩展至“一般过失”，将对董事施加过重的责任负担，进而可能抑制其积极性。董事作为独立的个体，在信息获取和处理上难免存在局限性，难以确保决策的绝对完美。因此，董事因一般过失导致的决策失误或轻微损失，在某种程度上属于正常现象。公司作为营利性社会组织，其商业运作本身就伴随着风险。若立法者对董事的一般过失亦不能容忍，将对其施加过于严苛的限制，进而影响其决策的自由度和创新性，最终不利于公司的经营发展和外部第三人的利益保护。相比之下，仅要求董事对“故意或重大过失”承担责任，能够更好地平衡其忠于职责与发挥主观能动性的关系。其次，相较于董事与公司之间的紧密法律关系，董事与第三人之间通常缺乏直接的法律联系。因此，对董事与第三人之间的义务标准应低于其与公司之间的标准。在公司内部，董事的一般过失决策尚可受到商业判断规则的保护。举重以明轻，对于董事与第三人之间的关系，更应保持一定的宽容度，不宜“一刀切”地要求董事对所有过错（包括一般过失）承担赔偿责任。这样既能免除董事在轻微过失下的责任，又能保持法院在判断商业决策合理性上的审慎态度，与商业判断规则相契合。

4. 结果要件：直接损害与间接损害首先，就损害范畴的界定而言，其应囊括直接损害与间接损害两个方面。直接损害，系指董事因故意或重大过失的职务行为，直接对第三人造成的侵害，此过程中，董事的职务履行不仅背离了其对公司的信义义务，更透过公司这一媒介，直接侵犯了他人的合法权益，形成了“董事—第三人”的直接关联模式。在直接损害中，董事在侵权法上的可归责性显著且易于辨识，因此，将其纳入董事对第三人责任的规制范畴，并无异议。然而，问题的关键在于间接损害的认定。间接损害，则是指董事的职务懈怠行为给公司带来损失，进而波及第三人，形成了“董事—公司—第三人”的间接关联链条。在间接损害的情形下，对公司而言，董事严重违反了其对公司资本维持的信义义务，导致公司责任财产缩减，清偿能力受损；而对债权人而言，董事的行为使得原本可能避免的预期损害转化为现实损害。因此，从这一角度来看，强调对间接损害的保护，更符合实现董事对第三人责任制度的初衷。

结语

董事对第三人责任制度作为公司法人制度的一个重要例外，其确立与发展体现了法律对公司治理结构的不断完善和对第三人利益保护的不断加强。本文通过对董事对第三人责任制度的理论基础、规范构造进行深入分析，旨在为该制度的理论研究和司法实践提供有益的参考。在理论基础上，本文探讨了法人实在说与可归责性理论对董事对第三人责任制度的影响，指出法人实在说难以完全支撑董事不对第三人承担责任的结论，而可归责性理论则为董事对第三人责任的正当性提供了有力的支撑。在规范构造上，本文从明确董事对第三人的责任承担方式和构成要件两个方面提出了具体的建议。在责任承担方式上，本文建议根据董事对第三人造成损害的形式，区分直接损害与间接损害，分别承担连带责任和补充责任。在构成要件上，本文提出了主体要件、行为要件、主观要件和结果要件等四个方面的具体要求，以期在司法实践中为董事对第三人责任的认定提供明确的指导。

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