轻微犯罪记录封存范围框定

一、问题的提出

随着风险社会的到来、积极刑法观的贯彻与轻微犯罪治理实践的推进，我国 现有的犯罪记录制度越来越不适应犯罪结构的变化，尤其表现为存在轻微犯罪记 录的公民需要承受的犯罪附随后果过于严厉，出现了轻微犯罪人承担附随后果与所受刑罚之间二律背反的现象。不仅有损轻微犯罪人的人权保障，而且对其复归社会、预防再次犯罪产生了负面效应，甚至可能引发系统性的社会问题 [1]，背离了犯罪附随后果在社会防卫方面的价值旨趣。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》正式将轻微犯罪记录的封存提上日程。在构建轻微犯罪记录封存制度的规则体系过程中，轻微犯罪记录封存制度适用范围的明确最为关键，是目前建立该制度亟待解决的首要前提。轻微犯罪记录封存的条件和法律后果等具有争议问题的解决都有赖于适用范围的明确。若适用范围较大 ， 则轻微犯罪记录封存条件就必须严厉 ， 需进行实质审查 ， 进而犯罪记录封存的法律后果也难以容纳复权。反之 ， 则可设置宽松的犯罪记录封存条件 ， 形式审查就具有可行性 ， 在法律后果上也可考虑自然复权。此外 ， 只有明确制度构建目标 ， 轻微犯罪记录封存制度的构建探索才能做到有的放矢 ， 体现惩罚犯罪与保障人权并重。因此，如何确定轻微犯罪记录封存的范围成为亟待解决的问题。

二、宣告刑说之理论性批判

轻微犯罪记录封存制度中轻微犯罪的界定对制度实施产生关键影响。目前，关于轻微犯罪范围划定标准的探讨存在形式标准说、实质标准说等学说。其中，实质标准说认为应根据犯罪性质、犯罪危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级 [2]，但赋予了法官过大的自由裁量权，有损法的确定性，已被学界摒弃。在确定以形式标准划分轻罪与重罪后，还必须进一步确定轻罪与重罪的划分是以法定刑为标准还是以宣告刑为标准。在具体刑罚设置方面，三年说的轻罪判断基准、一年说的微罪判断基准已基本得到学界肯定。

（一）宣告刑说的理论依据

宣告刑说以行为人是否被判处三年有期徒刑以下的刑罚来确定犯罪是否属于轻罪。宣告刑说的依据在于：其一，前科制度将行为人人身危险性作为立法基础 [3]，因此，在通过犯罪记录封存、前科消灭等方法对前科制度进行改良时，应坚持以是否具有人身危险性为判断依据。而根据法定刑对犯罪进行分层过于机械、抽象，与之相比，法官在宣告刑罚时已充分考量了犯罪人人身危险性、特殊预防必要性、法益侵害程度等具体情况，更契合该制度的逻辑与目的。其二，宣告刑标准有利于扩大轻罪范围。由于我国轻罪立法目前尚处于起步阶段，轻微罪名数量较少，按照法定刑标准说划定轻微罪范围不利于充分发挥前科消灭等制度的优势、实现预期目的 [4]。其三，有学者提出宣告刑说符合国际通行做法。日本、法国等国家皆采取宣告刑说作为构建前科消灭制度或类似制度的前提和依据[5]。

（二）宣告刑说之否定

不可否认，宣告刑能体现出法官对行为人人身危险性的个别化判断，但在犯罪的法定最高刑为三年有期徒刑以上、宣告刑为三年有期徒刑以下时将其认定为轻罪，是对轻微犯罪罪质的忽视。在犯罪论体系中，罪质是罪量的基础。罪质以行为的法益危害性为核心，罪质的轻重体现了保护法益的重要程度以及行为对法益的威胁或侵害程度。只考察罪量而忽视罪质是形式主义法律思维的体现，不利于实质理性的发挥。宣告刑说在对轻微犯罪范围进行划定时，单纯从罪量角度对社会危害性进行了判断，而未考虑罪质，得出了情节和宣告刑较轻的犯罪属于轻罪，对其不予封存有失公允的结论。而法定刑之设立已经从罪质和罪量两个方面考虑了行为的危害性程度 [6]，且若认为宣告刑为三年有期徒刑以下能代表行为人人身危险性小，那么法定最高刑为三年有期徒刑以下的犯罪，同样可以推定为行为人的人身危险性较小。综上所述，宣告刑说在圈定轻微罪范围时只考虑了人身危险性与行为在罪量意义上的社会危害性，而法定刑说全面考虑了人身危险性及行为在罪质和罪量意义上的社会危害性。

此外，不宜为了盲目扩大犯罪记录封存等制度适用范围而罔顾合理性地适用宣告刑标准。目前我国轻罪、微罪的立法呈扩张趋势，未来适用范围扩大化自不待言。对于域外许多国家采取宣告刑说的现状，应深入考察其制度土壤。采取宣告刑说的法国、日本、德国等国家大多实施附考验期限的、不限于轻微犯罪的前科消灭制度，需以宣告刑确定不同层级犯罪前科消灭的考验期限，且其犯罪附随后果已基本实现规范化。然而，我国犯罪附随后果短时间内难以得到有效控制，同时轻微犯罪往往具有较小的法益侵害性、特殊预防必要性，无须设立考验期。前述国家实施的前科消灭制度与我国即将建立的轻微犯罪记录封存制度存在较大差异，所以我国不宜直接采取宣告刑说。且日本《轻犯罪法》中规定的犯罪以及《德国刑法典》中规定的轻罪，都是从立法论角度对轻罪范围进行划定，而非司法论角度。

三、法定刑说之正当性证成

法定刑说以法定最高刑为三年有期徒刑以下作为轻罪边界，可以克服上述宣告刑说的诸多弊端，宜作为轻微犯罪记录封存范围的划定标准。然而，法定刑说却仍遭受了一些诟病。

（一）法定刑说所受诟病

对法定刑说持批判态度的学者，除了认为法定刑说对行为人人身危险性的判 断不够具体、有失均衡以外，还发出了以下诘难：首先，进行轻罪治理的重要依 据与本土背景是，宣告刑为三年有期徒刑以下的案件大量增长，导致我国犯罪结 构发生变化。在进行针对性治理时把法定刑说作为轻罪标准，将导致问题与方案 的前后逻辑不一。其次，在数罪并罚的问题上，当行为人同时触犯两个以上法定 最高刑皆为三年以下的罪名，依法定刑说各个犯罪都属于轻罪范畴。此时，当并 罚后的宣告刑为三年以上时，将其认定为轻罪并适用犯罪记录封存并不妥当，但 不将其认定为轻罪又会产生内在矛盾。另外，在以法定最高刑为三年有期徒刑以 下的标准判断犯罪是否属于轻罪时，基本法定刑为三年以下有期徒刑的犯罪可以 被纳入轻罪范畴，而基本法定刑之上还存在情节加重或者结果加重情形的犯罪则 不能被纳入轻罪范畴。在此情形下，以法定刑为基准的界分标准没有坚持到底， 因为既然以法定刑为参照，则只要与法定刑标准相符合的基本犯都应纳入轻罪范 畴[7]。

（二）法定刑说之肯定

推进轻罪治理的真正依据在于，以法定刑说为标准确定的轻罪在立法与司法上的大量增长，导致轻罪治理需求增加。2024 年上半年，在我国检察机关办理的审查起诉的各类犯罪案件中，法定最高刑低于三年有期徒刑的危险驾驶罪和帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量占案件总数的 20% 以上。以宣告刑为三年有期徒刑以下的案件快速增长作为轻罪治理需求提升的论据并不全面，因为这些案件中包含了大量法定最高刑为三年有期徒刑以下的犯罪。且“轻罪立法”、立法“严而不厉”概念的提出，都佐证了轻微犯罪应是立法、法定刑意义上的，应适用法定刑标准进行界定。

对于数罪的法定最高刑皆为三年有期徒刑以下，且并罚后行为人被判处三年以上有期徒刑的情形，能否适用犯罪记录封存等轻罪政策这一问题，并不是法定刑说特有的问题。即使采取宣告刑说，在数罪中各罪被判处的刑罚都低于三年有期徒刑，且并罚后决定执行的刑罚高于三年有期徒刑时，轻罪治理制度的适用同样存在困惑：由于宣告刑为三年有期徒刑以上，不能适用轻微犯罪记录封存等制度，也就意味着此时不承认被判处三年有期徒刑以下的各罪为轻罪或微罪。但在一罪的情形下，最终被判处三年有期徒刑以下的犯罪属于轻罪或微罪。这不仅造成了轻微犯罪认定逻辑无法自洽，还会造成对轻罪或重罪进行整体认定、“轻罪 + 轻罪 Σ=Σ 重罪”的现象。依据并罚后决定执行的刑罚来决定是否封存犯罪记录无实质依据，数罪各自的社会危害性不可进行相加计算，行为人的特殊预防必要性也不必然因罪数增加而增大。对此，因应之道在于确认轻微犯罪记录封存制度中封存的对象是各个具体犯罪的犯罪记录，在数罪并罚时应依法定刑标准分别判断各罪是否应封存犯罪记录。例如，当侮辱罪和高空抛物罪数罪并罚时，需分别封存两罪犯罪记录，而无须考虑宣告刑。

此外，以法定刑说为标准划分轻微犯罪记录封存的优越性在于：其一，法定刑说具有明确性。法定刑说的明确性使得轻微犯罪的范围相对固定化，民众对其后果的预测可能性较高，行为规制机能发挥更充分。其二，法定刑说可操作性强。我国正在逐步摸索建立以刑事一体化为指导理念的轻微犯罪治理体系。该体系包括轻微犯罪的司法出罪机制、审前程序分流机制等。轻微犯罪范围的划定并不仅是轻微犯罪记录封存制度建立的前提，而且是其他程序治理机制建立的前提。若以宣告刑为标准，则刑罚宣告前无法确定罪行是否属于轻微犯罪，许多轻罪治理机制无法适用；只有以法定刑说为标准，才能实现刑事诉讼繁简分流、轻重分道的目标[8]。

四、轻微犯罪记录封存排除适用的情形

在初步确立以法定最高刑为三年有期徒刑以下为界限的轻微犯罪记录封存 范围后，需进一步对不应予以封存的情形进行排除。这是在划定轻微犯罪范围的基础上，基于保护法益的特殊性、特殊预防必要性等考量而进行的二阶判断。

（一）以法益性质为排除标准的情形

整体而言，刑法配置的法定刑大多与所保护的法益相关，故大多可以从刑期折射对相关法益的保护力度 [9]。但不分罪名一律以刑期为标准设定犯罪记录封存制度的适用范围，实际并不适宜。究其原因就在于，出于对特殊法益的特别保护，有些罪名即使刑期较低亦不宜纳入其中。其中，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪各自保护法益的特殊性，决定了其不应适用犯罪记录封存制度。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪组成的犯罪记录封存排除范围与特殊累犯的范围相一致，其保护法益的特殊性体现为，危害国家安全犯罪反对现行政权，挑战国家政治权威，体现出犯罪人对社会的强烈敌视 [10]，对国家安全造成了抽象或具体危险；恐怖活动犯罪侵害的是复合法益，危害公共安全、传统国家安全与非传统国家安全以及个人安全；黑社会性质组织犯罪侵害的法益为国家对社会有效管理、控制的权限，与《刑法》妨害社会管理秩序罪一章中其他个罪相比，前者的保护法益对应的是国家对社会进行管理的根本层面，后者对应此种管理的一般层面。在社会契约论视角下，国家安全、公共安全等超个人法益是公民让渡权利形成国家的重要目的之一，如果封存危害上述法益的犯罪之犯罪记录，将动摇社会成员对制度安全的信赖基础，破坏轻微犯罪记录封存制度的社会防卫功能。

（二）以特殊预防为排除标准的情形

犯罪人虽实施轻微犯罪，但当特殊预防必要性较大时，应对犯罪记录封存的 适用进行限制，从而对再犯预防发挥辅助性作用。特殊预防必要性较大主要存在 于构成累犯、再犯等情形中。

有观点认为，累犯和再犯一律不应适用犯罪记录封存制度 [11]。然而，犯罪记录本身并非刑罚，其虽具有一定的犯罪预防功能，但其预防功能是从减轻犯罪人负担、促进其复归社会角度发挥的。总体来讲，其功能定位应侧重于人权保障，对于累犯的犯罪预防主要由刑罚实现，犯罪记录封存的限制在此方面仅具有补充性，应予以严格控制。对此，可针对不同犯罪层级对轻微犯罪记录封存制度进行差异化设计，实现对不予封存犯罪记录范围的合理限制。

风险刑法理论下，微罪的设立更多是基于行为无价值的考量，进行预防性规制，目前的微罪基本属于危险犯与行为犯。若对微罪累犯不予封存犯罪记录，将造成预防性制裁叠加预防性措施的局面，这明显是违背责任主义原则的。具体而言，设置微罪的意图主要在于通过预防性立法打通行政违法与刑事不法之间的界限，因此微罪主要制裁一些危害性大、危险性高的行政违法行为等轻微行为。可见，微罪的犯罪记录封存不应受犯罪次数影响，否则将与微罪的性质不相匹配，与微罪设置“不厉”的目的背道而驰，可能阻碍我国微罪体系的科学构建。此外，在构成一般累犯或特殊累犯的情形中，应在存在两次及以上犯罪被认定为轻罪犯罪时，方可解除对犯罪记录的封存，即只有在“一个轻罪 + 一个或数个微罪”或数个微罪构成的累犯情况下，才能封存犯罪记录。对于不包含累犯情形的狭义再犯，在按特殊预防要求适用轻微犯罪记录封存制度时，由于其特殊预防必要性低于累犯，根据当然解释也应适用以上规则，将“轻罪 + 微罪”“微罪 + 微罪”等情形纳入轻微犯罪记录封存范围。

五、结语

在刑事立法由事后惩罚向事前预防转型的进程中，轻微犯罪记录封存制度对于遏制犯罪附随后果的无序扩张、消解其对轻微犯罪立法推进的冲击，具有关键作用。就界定轻微犯罪记录封存制度的适用范围而言，相较于宣告刑说，法定刑说更能契合该制度的核心目的与作用机理。因此，应以法定刑说为基础，明确犯罪记录封存的排除适用情形，并以此为核心确立程序运行规则，从而系统构建轻微犯罪记录封存制度。这一路径既遵循轻微犯罪治理的客观规律与要求，也契合我国社会治理现代化的进程。

参考文献

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