浅论商业判断规则在我国司法实践中的适用

一、商业判断规则的渊源和基本内涵

（一）商业判断规则的理论渊源

商业判断规则起源于判例法体系，由 Aronson v. Lewis 等案件奠定基础，关键要素在于，董事在做出决策时，应当基于充分了解并出于善意，致力于公司最佳利益的实现。若原告不能提供证据表明董事滥用了权力，那么董事的商业决策应当受到法律的保护，而举证责任应由原告承担。但是，商业判断规则并没有在新《公司法》中进行规定，这使得已经在司法实践中运用了多年的商业判断规则没有直接的法律依据。

首先，美国的商业判断规则渊源。作为判例法国家，美国到目前为止还没有形成商业判断规则具体的法律定义和规范表述。研究美国商业判断规则的渊源，需要从法院的判例入手，如前文提到的Aronson v. Lewis 案。商业判断规则的核心内容包括：（1）董事在决策时需保持善意；（2）基于充分的信息做出合理判断；（3）决策过程中避免个人利益和自我交易；（4）合理相信其决策符合公司的最佳利益。此外，还需考察被告董事是否超越权限、违反法律或存在不正当动机，这些作为补充的判断标准。

其次，日本商业判断规则的渊源。日本作为大陆法系国家，对于商业判断规则虽然没有成文法规定，但是，在法院的司法裁判中，商业判断规则是作为实质审查标准引用的。法院在审理案件时，应考虑董事的经营决策自主权，同时从董事会的决策过程和内容出发，以一般经营者的合理标准来审视是否存在显著不合理或不当的情况。同时，从日本新商法上董事责任的免除规定上，也可以判断出日本实际上是引入了商业判断规则。

最后，澳大利亚在 21 世纪初通过公司法典将商业判断规则正式写入法律。根据法典第180（2）条，董事在做出商业决策时，必须：（1）基于善意并追求合法目标；（2）在商业决策中无重大个人利益；（3）对相关信息有足够的了解，达到合理标准；（4）相信其决策最有利于公司利益，此标准假定任何处于同样职位的人都会持有相同看法。这样的规定既满足了第180（1）条对董事注意义务的要求，也符合普通法和衡平法的相关规定。

（二）商业判断规则的基本内涵

商业判断规则的核心内容是公司决策者做出于己无利益冲突的商业决策，只要是基于善意并且基于合理的信息，即使该决策在事后是对公司有害或失误不能追究决策者的责任。可见，商业判断规则有以下几个特点：第一，商业判断规则的适用对象是公司的董监高，他们拥有公司的经营决策权；第二，公司决策者适用商业判断规则在于作出于己无利益冲突的商业决策；第三，公司决策者适用商业判断规则的关键是基于善意并且掌握了合理信息。

二、我国适用商业判断规则的必要性与法理基

（一）我国适用商业判断规则的必要性

第一，法院司法裁判案例已有涉及商业判断规则。在北大法宝、中国裁判文书网案例库中，输入“商业判断规则”、“经营判断规则”作为关键词，进行案例检索，截至2024 年4 月3 日，总共有 43 个案例对商业判断规则进行了较为详细的描述。事实上，从 2007 年开始，我国就已经出现了运用商业判断规则的案例，法院对商业判断规则的适用也逐渐达成了共识。通常，可以从以下三个方面判断董事是否尽到勤勉义务：首先，董事应基于善意行事；其次，在处理公司事务时，应具备一般管理者在相似情形下的通常注意程度；最后，董事应合理相信其行为符合公司的最大利益。

第二，公司管理层被诉风险增大。新《公司法》修订后，一个重要的特点就是强化了公司负责人的责任，董监高在履职过程中面临的风险正在增加。证券法领域，投资者保护机构能够在未经投资者个别授权的情况下，代表众多投资者进行登记并提起虚假陈述的民事诉讼。这一规定建立了“默认加入，明确退出”的机制，形成了具有中国特色的集团诉讼模式，这在一定程度上提高了董事可能遭遇的法律诉讼风险。在康美药业案例中，法院判决独立董事和公司其他高管对投资者承担连带赔偿责任。此判决公布后，A 股市场出现了多起独立董事辞职的情况，这表明独立董事职位似乎已转变为一种高风险的职业。而商业判断规则作为公司管理层的“安全港”，在我国商业经营中有极大的需求和必要，能够减少董事实施“鸵鸟政策”。

（二）我国适用商业判断规则的法理基础

董事会中心主义是商业判断规则引入的法理基础，如果股东会做出了错误的决策，那么其应该承担责任，商业判断规则是不能为股东免责的，因为股东还不是勤勉义务的主体。可见，商业判断规则立足于董事的决策权限，而董事权限又根植于该法域中《公司法》权限分配，因此，《公司法》确立的权力中心，会直接影响商业判断规则的法理基础。

很多学者认为，比起“股东会中心主义”，新《公司法》更加偏向于“董事会中心主义”。首先，公司股东对公司承担的是有限责任，即使可以“刺破公司面纱”，但是条件非常苛刻，实践中成功利用人格否认制度追究股东责任的案件占少数。此外，股东可以选择出售股票来退出公司，这使得追究其经营不善的责任变得较为困难。反观董事会，它是公司的经营决策机构，作为公司业务的直接管理主体，为公司利益最大化是董事会存在的首要目标，即使董事受到控股股东的影响，信义义务的约束仍然可以起很大作用，董事需要考虑到不当行为所要承担的巨大责任，所以，董事必须将自己的利益和公司利益放在同一水平线上。再者，实际操作显示，股东会中心主义不适合现代企业，随着公司规模的扩张和职业经理人的涌现，公司治理结构更倾向于采用董事会中心主义。新《公司法》增加了董事对第三人的责任，加重董事制定方案和决策的权责，可见，董事会中心主义更加贴切我国立法实际。同时，责任的增加会挫伤董事商业决策的积极性，导致其采取“鸵鸟政策”，缺乏决策创新。商业判断规则作为董事做出合理决策的免责依据和行为准则，在董事会中心主义日益流行的背景下，有助于调和董事的权力与责任。

三、商业判断规则在我国司法适用上的问题

（一）商业判断规则适用要件不清晰

在多数法院的裁决中，商业判断规则的具体含义、适用标准和范围往往未加详细说明，而是以“不违反商业判断规则”、“应遵循商业判断规则”等含糊其辞的方式进行论证。造成这一现象的重要原因当然是立法没有对商业判断规则进行规定，并且学理上对于商业判断规则要件的研究还不够透彻。尽管部分法院对商业判断规则的要素进行了阐释，但这些解释通常并未深入到对董事决策行为的实质性评估。特别是对于“董事在决策时需充分了解相关信息”这一关键要素，绝大多数法院在判决理由中并未给予足够的重视。然而，商业判断规则的核心恰恰在于“充分了解”这一要求。董事在商业决策前，相关信息的充分掌握、对相关信息的可信度的判断和研究，是董事勤勉义务履行的重要体现。

（二）过错标准内涵与外延不统一

我国法院对于商业判断规则的过错标准具有一定的共识，大多数法院将“重大过失”作为标准。但是，对于“重大过失”的定义在内涵和外延上并未形成一致的看法。法院的判决文书通常表明，只要董事在决策时没有不存在故意或重大过失，其决策行为就应受到司法的尊重，并可将商业判断规则作为董事行为的坚实后盾。而关于程序上的瑕疵问题，不应该成为商业判断规则的例外。但是，个别案件对于程序上瑕疵又过于看重。例如，四川某公司与刘某等损害公司利益责任纠纷案中，法官认为，在涉及到公司的大量资金无偿赠与他人时，需要股东会或者董事会决议。被告董事未经“两会”决议擅自无偿借予他人的商业决策行为违反程序规定，需要承担赔偿责任。可见，面对程序上的缺陷时，法院对于重大过失的界定缺乏明确标准，实践中对于何种程度的过失会导致商业判断规则不适用的看法并不一致。

（三）勤勉义务被架空

我国法院对于商业判断规则下举证责任的分配具有共识，即将举证责任统一分配给原告。但是，原告（股东或者公司）承担过于严苛的举证责任，又造成了勤勉义务被架空的问题。原告必须提供证据证明被告董事“有意损害公司利益或存在重大过失”以及“在当时情况下没有合理理由相信其掌握的商业决策信息是正当、可靠和适当的”。这些举证责任涉及被告董事的主观心理状态或公司内部决策过程，对于作为原告的股东或公司而言，由于他们不像直接参与公司运营的董事那样具有经营决策的经验和证据，因此在举证上存在困难。法院基于商业判断规则和民事诉讼的基本原理，几乎不对董事的商业决策进行评价就对其免责，直接架空了勤勉义务，最终，导致了大多数案件中原告败诉。司法具有谦抑性是基于董事完成了商业判断规则基本程序要求，而不是董事自恃有决策经营权，肆意妄为，造成公司利益受损。法院不审查董事是否违反了勤勉义务的内容，是对勤勉义务和商业判断规则的割断，让商业判断规则成为了某些董事不正当行为的“保护伞”。

四、司法实践中适用商业判断规则的完善建议

（一）明确商业判断规则的适用要件

首先，商业判断规则的适用对象。作为免责制度，商业判断规则只能适用于享有商业决策权的决策者。根据我国的实际情况，封闭公司因为两权分离较弱，决策者可能是董事和其他高级管理人员，也可能是股东。而公众公司两权分离较大，决策者更加集中于董事和其他高级管理人员。虽然域外的商业判断规则是针对董事，但是，我国公司治理存在特殊情况，需要将股东也纳入。

其次，勤勉义务规则下限定商业判断规则的适用范围。勤勉义务不涉及董事的自利行为，由于法院缺乏商业专业性的判断，司法审查的适用就变得棘手，此时才有适用商业判断规则的空间。司法实践中，法院对于商业判断规则应该适用在勤勉义务范围内，达成了基本共识。由于勤勉义务在新《公司法》上认定还是具有抽象性，涵盖范围较大，商业判断规则针对的仅仅是决策者的商业决策行为，以此法院就可以只考查做出决策的程序，按照重大过失标准来做出实体判断。而重大过失的外延应当限于处于相同职位一般理性决策者应当具有的注意，并且结合客观和主观确定其注意义务的程度。

最后，商业判断规则的免责要件。实体要件包括：（1）决策者掌握了商业决策的合理信息量，确保决策时充分知悉信息；（2）决策者属于一般过失；（3）决策者属于善意；（4）决策者未滥用决策权，不得是故意或者重大过失。在程序上，根据我国司法实践，不应简单地照搬美国法律中的推定排除审查模式，而应采用我国法院普遍实行的“审查论”方法。针对每个具体案件，对商业判断规则进行司法评估，在认可董事的经营决策的前提下，进行程序性的审查。

（二）衔接商业判断规则和董事勤勉义务

法院在适用商业判断规则时，不提及董事勤勉义务，不询问董事是否勤勉尽责的情况下运用商业判断规则驳回了原告的诉讼请求，这属于对勤勉义务的架空。积极的商业决策行为是获得商业判断规则保护的条件，也只有在涉及到实际决策内容时，法官才能承认自己非商业专家，一般运营类业务董事是否尽责其实较好判断。从诉讼程序上来看，当商业判断规则被推翻后，法院就该用董事勤勉义务对商业决策行为进行实质审查，以“一般过失”为要件。所以，在实际适用中，商业判断规则一旦被推翻，董事做出的商业决策就应该在完全实质公平原则的标准下进行审查，举证责任就应该转移给董事，董事对自己未违反勤勉义务积极举证。

（三）举证责任倒置

我国大多数法院根据“谁主张，谁举证”的基本诉讼原理，要求原告股东承担董事违反商业判断规则的举证责任。也有少数法院认为，实践中，很多股东是没有直接管理公司的，他们对于公司的控制力很小，也很难收集到有用的信息，而被告董事直接参与公司治理，对于公司的控制力和信息收集能力远远大于股东。结合我国公司治理实际情况，中小股东和董事之间有巨大的信息差，经营决策内容中小股东几乎不能够接触，若是加重中小股东举证责任，商业判断规则如同虚置，根本不会对董事产生实质影响。因此应该将保护天平放置在股东一方，特别是中小股东，其在经过初步举证后，就可以采取举证责任倒置，董事承担举证责任，也可以强化董事勤勉义务。

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