实际施工人诉EPC工程总承包项目中的发包人及联合体承包人相关问题研究

在EPC 总承包的建设工程施工案件中，通常会有转包、违法分包、挂靠后再转包分包等多种问题，且经过多层违法分包或转包后的实际施工人在遇到欠付工程款时，为了尽可能要回施工款，实际施工人通常会将与建设工程相关的发包人、总承包人、转包人、分包人等均作为被告。而在这类诉讼案件中，作为发包人、联合体承包人应当如何应对此类诉讼？目前法律法规及相关司法解释对实际施工人能否向无合同关系的EPC 总承包方主张工程款尚没有明确规定。因此，司法实践中对 EPC 总承包方是否应承担付款义务也存在不同的观点。

一、实际施工人的认定标准

“实际施工人”是我国司法实践中创设的一种概念，2004 年首次在《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2004〕14 号）提出，但各地法院对于实际施工人概念的理解并不相同。而针对不同情形下实际施工人的界定，对选择恰当的诉讼策略非常重要。2020 年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释”），仍保留了实际施工人的相关制度。在最高人民法院在《新建设工程施工合同司法解释 (-) 理解与适用》对“实际施工人”的内涵进行了阐释，是指存在转包、违法分包、挂靠1 的情形下实际完成了施工义务的单位或者个人。随着司法政策的变化，法院对于实际施工人相关制度的适用也在不断变化。

二、实际施工人向发包人主张工程款

（一）挂靠情形下的实际施工人向发包人主张工程款

根据新建工司法解释的第四十三条规定2，确认了转包、违法分包情形下实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的请求权基础。但针对挂靠情形下实际施工人是否有权向发包人主张工程款，现在尚未有明确的法律规定。而根据刊载在《民事审判指导与参考》第87 辑的《最高人民法院民事审判第一庭2021 年第20 次专业法官会议纪要》中，明确关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，不包括借用资质的实际施工人。笔者代理的建设工程纠纷案件中，法院也采用了此种观点。因此，在建设工程纠纷案件中，区分转包关系与挂靠关系，决定了实际施工人的请求权基础。转包和挂靠均系违法承包工程的形式，但司法实践中因转包行为和挂靠施工行为在界定时往往难以区分，容易混淆。在司法实践中主要从实际施工人参与招投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同；挂靠中的实际施工人在招投标和合同订立阶段一般已经参与相关工作。因此，审判实践中法院一般会重点审查是否存在挂靠协议、招投标程序的实际参与主体、投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等相关事实，并以此来区分挂靠关系与转包关系。

多层转包情形下，实际施工人向发包人主张工程款

根据最高人民法院民事审判第一庭2021 年第20 次专业法官会议纪要中，法官会议意见为：“对《建工司法解释（一）》第四十三条的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层转包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。虽然前述意见并非法律规定，但是司法实践中有较多法院采用此观点。因此，可以依据《建工司法解释 (⟶)Y≫ 第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包的实际施工人。笔者代理的相关案件中，法官也持此种观点。

因此在制定诉讼策略时，应当明确实际施工人的请求权基础以及应适用相关法律规定等，对于案件结果至关重要。

三、实际施工人向联合体承包人主张工程款

自2016 年起，住建部开始大力推进工程总承包模式，明确针对政府投资项目应当采用工程总承包模式，先后出台多项政策鼓励设计单位积极参与工程总承包项目建设。在此大背景下，很多建设工程采取EPC 模式，签订工程总承包合同。实际上，在此类模式中，一般由设计人和施工单位作为承包人对从合同价款分配比例可知，在工程总承包项目中设计费占总承包费用比重仅为百分之二左右，总承包费中建安工程费依然是占绝大比重。设计单位在工程总承包项目中并没有多少利润空间，但由于房地产行业不景气，导致出现拖欠工程款问题后，出现很多实际施工人将设计单位一并作为被告予以起诉，要求设计单位对施工单位欠付工程款承担责任。

笔者认为，根据《（新）建工合同司法解释 (⟶)Y_∅ 第四十三条规定，突破合同相对性范围也仅限于发包人，而不能随意扩大到EPC 工程总承包项目中那些未参与分包合同定价、未参与管理及结算的联合体其他成员。针对 EPC 工程总承包工程，无论是《招标投标法》《政府采购法》《建筑法》均仅规定联合体成员对发包人即项目建设单位承担工程质量连带责任。而针对联合体一方对下游分包单位、材料商的合同履行，现行法律法规并没有规定所谓联合体成员之间的连带责任。并且近年来最高院裁判案例中也确立了关于联合体成员之间对下游合同不能突破合同相对性，不承担连带责任的裁判思路。但司法实践中，也并非只有这一种观点，也有相关判决判定涉及联合体成员对各自下游分供方协议履行承担连带责任的案例。

每个案件的交易背景及事实基础会有不同，应当结合案件实际情况并根据请求权基础确定诉讼策略，才能更好的维护当事人的合法权益。

注

住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

2 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。