论法定犯中空白罪状前置法规的限缩路径

一、问题的提出

纵观我国刑法条文，以行政法规作为前置规定的行政犯条文有七十余条，且有不断增加的趋势，根据储槐植教授的论断，我国当前已经迎来法定犯的时代。而通过刑法修正案的变化我们不难看出，法定犯对刑法立法模式最直观的影响表现为使用空白罪状的法律条文愈发增多。空白罪状要求在刑法中对于构成要件的某些要素要援引其他法律、法规等进行判断，以补足构成要件的完整性。通过对刑法分则对有关空白罪状描述的梳理，发现其表述形式是多样的，包括“违反规定”、“违反国家规定”、“违反国家有关规定”“违反……法规”、“不符合国家规定”、“违反……法的规定”、“违反法律、行政法规规定”、“违反法律规定”、“违反……规定”“非法”等。因此笔者认为厘清法定犯中的空白罪状与前置法规之间的区别与联系对法定犯时代的到来是大有裨益的。

二、前置法规的立法概述

根据现今司法实践与学术界普遍的观点，空白罪状的前置法规在形式上要满足以下两点：

（一）其前置法规要达到一定的效力位阶，即对前置法规的制定主体之要求

以前文“违反国家规定”的表述为例，《刑法》第 96 条对“违反国家规定”有明确的条文定义，是指：“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”此条文对空白罪状所引证的法律位阶进行了限定。刑法中关于空白罪状从形式上来看，“违反……法规”“不符合国家规定”“违反……法的规定”“违反法律、行政法规规定”“违反法律规定”这些表述本身是符合上述之规定的，但是对于以上“违反规定”“违反国家有关规定”“非法”的表述仍需要更深层次的理解，并不能从简单的文字上断定。其中以“非法”型的空白罪状为例，根据笔者检索，《刑法修正案十一》的空白罪状中有三十多处条文中规定了近四十个罪名中存在“非法”型的罪状。通过梳理，笔者认为大致可以分为三种类型：其一是作为“违反国家规定”的同义反复，比如非法经营罪中“违反国家规定，有下列非法经营行为之一”，此种条文是最被普遍使用的；其二是将“非法”罪状表述在“违反国家规定”法条的相邻条款，将某一罪名的不同条款作为一个整体进行修饰，以《刑法》第 285 条第 1 款规定的非法侵入计算机信息系统罪为例，其在第 2 款规定非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的表述中都使用了“违反国家规定”的字样，但第 3 款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪并未出现“违反国家规定”的字样，而是直接使用“非法”一词，这其中体现的是立法者在词语上的避免冗长和重复，并非第三款就不做“违反国家规定”的限定，因此应当将该罪名的三款作为一个整体来看待。其三是刑法中只有“非法”的字样，但并无可援引的前置法规。

（二）空白刑法中存在违反该前置法规而应受刑罚处罚条款之规定

笔者认为空白罪状的前置法规不仅要求符合相应的效力位阶，而且还必须有追究该行为的刑事责任的明确表述。以疫情居家期间保障民生、禁止哄抬物价的前置法规文件为例，最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部 2020 年疫情期间发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》特意新增规定了非法经营罪的几种类型。一是在疫情防控期间，囤积居奇，哄抬疫情防控急需防护用品。二是非法经营非国家重点保护野生动物及其制品。前者的前置法规是《突发公共卫生事件应急条例》第 52 条的规定：“在突发事件发生期间，散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序、市场秩序的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”后者的法律依据则是《野生动物保护法》第 30 条第 1 款的规定，“禁止生产、经营……使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。同时该法第49 条有追究刑事责任的规定，“违反本法第三十条规定，生产、经营……没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上述为标准化空白罪状的引证模式，但同样也存在一些引证的反面教材，笔者同样以非法经营罪为例，以不同的前置法规文件进行论述。该反例为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定的非法经营罪罪状，简言为大众熟知的水军删帖行为。学界对于这个司法解释的合法性存在质疑，理由在于营利性删帖服务构成非法经营罪缺乏作为补充规范的国家规定。

对于非法经营罪这种口袋罪名，本身其第四条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就具有高度抽象性，需要司法机关的主观价值判断，而非法经营罪本身就是跟大众息息相关的罪名，笔者通过北大法宝以非法经营罪为案由进行检索，对于基层法院的非法经营罪的裁判文书共有 6000 余篇之多，可见该类罪名发生在基层的案件居多，而对于诸如非法经营罪之类的法定犯，基层司法机关要进行二次找法，对于该法律的适用并没有其上级司法机关如此谨慎且专业，前置法规仍然使用如此这种模糊类的条款必然极易导致基层司法机关定罪权的滥用。因此笔者认为对于兜底罪名要进行空白罪状的引用不能进行简单进行笼统的规定，而应当明确厘清行政犯之间罪与非罪之间的区别，对于确有必要进行规制的非法经营行为及时采用修订的形式在前置法规中明确该行为应当追究刑事责任。如此方可符合罪刑法定原则的明确性要求，才能对基层司法机关适用前置法规提供明确的指引，防止其在此类案件中陷入找法无门的境地。

二、空白罪状中现存的问题分析

综合前文对空白罪状的形式和实质的分析，笔者总结我国空白罪状现存问题如下：

（一）形式上，空白罪状所援引的前置法规的形式和范围不够明

确

按照前置法规虽是有所划分，但国家规定及相关行政法规的指向性并不明确。依照宪法及法理学的引导，学界统一观点把我国的法律分为以下几类：宪法，法律，行政法规，部门规章，地方性法规，地方规章等，但是刑法条文的前置设置却并未与其一致，采用的诸如“违反国家规定”到底是国家的什么规定，虽在刑法的第九十六条中提到国家规定的释义，但依旧范围广泛难以在实践中具体确认，且国家规定具体所指，是否包含规范性文件等内容依旧涉及对相关名词的解释，具体仍有如下困境：该条文所指的国家规定包含人大制定的法律和国务院发布的决定等内容，但在司法实践中并未对引证的前置法规的法律适用进行严格的位阶遵循。本身刑法条文中依旧存在模糊、兜底的规定，如非法经营罪，其本意是要求将具体以及刑法滞后性的事项交由前置法律进行明确，以保持刑法自身的稳定性，但前置法律就追究当事人刑事责任的条款并不规范，导致司法机关在适用兜底类罪名时对前置法规的选择犹豫不决，例如当行政机关以部门规章作为前置法规时，司法机关依旧存在对当事人认定符合刑法空白罪状的情况，如此就存在部门规章是否属于“国家规定”、未明确追究刑事责任的前置法规条款是否符合刑法第九十六条“国家规定”的形式。对刑法九十六条进行肆意地扩大解释是当然不符合罪刑法定的刑法原则，同时从预防部门保护主义的角度出发，将部门规章地方性法规等纳入第九十六条也无法有效预防部门保护主义，实则从现有立法条文中来看部门规章、地方性法规等内容自然是排除在国家规定之外的。但是目前的司法实践中却对国家规定进行了扩张，内涵延伸至部门法规等内容，该做法的支持者标榜在具体案件处理中应当秉承原则与灵活结合的方式，认为严格按照刑法第九十六条的规定来解释将导致司法实践无法操作，因此应当从宽解释予以延伸，这显然与刑法谦抑性的价值取向相背离。

（二）实质上，空白罪状所保护法益与前置法规之间的区别模糊

通过考量刑法与行政法所保护的法益与各自的立法目的，显然刑法主要是惩罚犯罪保护人民，而行政法在于维护社会秩序调整政府与人民的一些权利义务关系限制公权力等内容。由于空白罪状要求参照适用行政法规，因而不得避免的就是行政法规与刑事法律是否从属，刑事法律是否应当具备独立性认识这样的判断问题。法律条文中空白罪状的适用，致使在进行犯罪解释时，司法解释以及司法实务界多数偏向于直接依据行政法规予以相关界定，例如在枪支假药类犯罪中，对枪支和假药认定标准往往体现着行政法规从属性的倾向，忽视了刑法的独立性，忽视了成立犯罪要求符合刑事违法性、严重的社会危害性以及应受刑罚处罚性的三个特征。与此同时，在适用空白罪状时，立法解释与司法适用选择的过于宽泛，违背了“法益同一性原则”，在刑事司法审判中，行政犯违法性的认定过于依赖行政机关，例如对交通事故责任认定书，司法机关往往不假思索予以采用，忽视行政处罚与刑事责任认定的差异性，直接依据交通事故责任书来界定行为人的事故责任。对于区分行政法与刑法是否具有附属关系的理论“质量差异说”并未得到完全的贯彻，以至司法机关关于刑法在行政犯这一特殊背景下自身是否具有独立的判断标准都存疑，对于刑法与行政法的关系不明确便很难使得行政犯所涉及的空白罪状得以正当准确的适用。

三、法定犯中空白罪状中前置法规之立法限缩路径和司法限缩的路径是小标题。

对于空白罪状的前置法规，必须在其基础上进行“质”与“量”的双重限缩并对其在形式上实现立法的统一。

（一）对前置法规进行量的限缩

至于“量”的限缩，笔者认为对于前置法规与刑法本身之间应当留有两种性质不同的法律责任相区别的空间，以涉枪类的行政违法与犯罪行为为对比，《刑法》第128 条第2 款规定了非法出租、出借枪支罪，其前提是违反枪支管理规定。而行政部门关于枪支管理规定可以追溯到《枪支管理法》第 43 条，且其有明确的追究刑事责任的规定，但同时该条款还规定了出租、出借强制的行为可以进行拘留、罚款、没收的行政处罚。通过上述规定的对比，笔者认为无论是行政违法抑或是刑事犯罪，都要求某行为对枪支管理秩序有所侵犯，重点在于量的程度有所不同。法定犯只有达到一定量的程度，才受刑法处罚，因此司法解释规定非法出租、出借枪支并非一律构成犯罪，必须达到一定量的程度。但是，以危害珍贵、濒危野生动物罪为例，该法定犯并未留下“量”上的区分空间，以至无法区别行政违法和刑事犯罪，即只要非法猎捕、杀害、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的就构成犯罪，没有“情节严重”的限定。该条文的“非法”援引的前置法规是《野生动物保护法》的规定，按照该规定，只要猎捕、杀害、收购、运输、出售一只珍贵、濒危野生动物及其制品也构成犯罪这就并未给行政处罚留下合理的空间，因此笔者认为若是对于非法猎捕、杀害、收购运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为的确需要直接判处刑罚，则没有必要交给前置法规进行规制，而是直接由刑法进行规制，并在该罪名下指出规定珍贵、濒危野生动物及其制品种类所要参见的法规即可，反之则应当在该前置法规中列举出对上述行为进行行政处罚的情形，给行政责任留有空间。且该条文并非特例，同样的还有危害国家重点保护植物罪，只要非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品，就构成犯罪。司法解释同样也只对加重情节（情节严重）有“量”上的规定，对于入罪情节没有任何“量”上的限制。笔者对于此种法定犯也同样与前例为鉴，对于有必要对该行为全部进行刑罚处罚的，直接由刑法规制，也即直接由刑法在该罪名下指出规定珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品种类所要参见的法规即可，反之则应留有行政处罚的空间。应该对刑法的规定通过“量”的规定进行必要的限缩，让法律、法规有关行政处罚的规定不被架空，才能将法定犯中前置法律与刑法本身相区分。

（二）对前置法规进行质的限缩

在质的限缩上，笔者认为法定犯应当达到以社会生活中普通群众的一般价值理念为标准，按照社会生活的一般生活经验来看某种行政违法行为让大多数民众的社会利益受到侵害与危险。这就不同于一般的行政违法行为，一般的行政违法行为只要具备行政上的违法性，就可以推定侵犯了行政管理秩序这种抽象利益。空白罪状的前置法规与对其引证的刑法在质上的区别表现在刑法除了具备规范违反性，违反了前置法规规范，还须具备法益侵犯性，也即法益可以还原为无数个体的人身、财产等重要法益，而前置法规并不如此。以非法行医罪为例进行分析，其前置法规为违反《执业医师法》第的规定。作为行政不法的规范违反性只是维护医师的管理秩序，因此只要没有取得医生执业资格的人非法行医，或者未经批准擅自开办医疗机构行医都可以进行行政处罚。但是当涉及到刑法领域时，非法行医行为需要达到危害患者的身体健康，如果该非法行医的行为并不可能侵犯民众的身体健康，其在刑法上就不具备可罚性，直接交由前置法规也即《执业医师法》进行行政处罚即可。这也是没有医生执照的家庭接生员实施家庭接生行为，并没有危及民众的身体健康，实质是没有侵犯法益，故不构成犯罪。对于非法行医罪中非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，是对法益的侵害进行了推定，对于此类行为根据其行政违法的次数推定非法行医者实际接触的患者已经是不特定多数人，根据社会一般生活经验，可以推定存在危及民众的身体健康的法益抽象危险，因此适用刑罚处罚。对于刑法规定的逃税罪第四款也可以进行类似的分析，“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，笔者认为立法者在设置该条款时也同样推定逃税人在五年内被两次行政处罚的情况下依然逃税，纵然数额不大，但却已侵害了逃税罪所保