背信罪在我国的增设探究

1. 反对增设一般性背信罪的主要观点

在关于我国是否应当增设一般性背信罪的学术讨论中，反对者提出的理由主要集中于理论适用困惑、口袋罪风险及立法必要性三个层面，具体可归纳如下：

1.1 给理论与实务带来巨大困惑

增设一般性背信罪将给刑法理论研究与司法实践操作带来显著困扰。正如前文所述，理论界对于背信行为的法律属性、构成要件特征等核心问题，长期以来始终存在诸多不同认知。以日本刑法学界为例，学者们围绕背信行为究竟属于法律行为还是事实行为、事实行为的边界应当如何界定，以及背信罪与侵占委托物罪之间的区分标准等问题，至今仍存在大量争议。而在我国刑法学界，学界对背信类犯罪的理解差异更为明显，部分学者甚至将渎职罪范畴中的滥用职权罪等罪名也归入背信行为的范畴。这种对背信行为本质理解的分歧，若在立法中增设一般性背信罪，必然会导致司法机关在案件定性、法律适用过程中产生困惑，从刑法谦抑性与司法稳定性角度而言，此类立法举措的必要性值得商榷。

1.2 背信行为独立成罪极有可能沦为口袋罪

若将背信行为单独设立为独立罪名，其极有可能成为司法实践中的“口袋罪”。在我国经济犯罪领域，“口袋罪”并非个例，非法经营罪便是典型代表。有学者指出，“非法经营罪的适用范围伴随着相关司法解释的持续出台而不断扩张，这使得该罪名逐渐面临被滥用的风险，刑罚权滥用的‘口袋’正逐步打开”。深入分析其原因，核心在于“非法经营”这一概念本身具有极强的包容性，难以通过明确标准划定适用边界。而背信行为的本质特征在于违背特定信赖义务，该属性使其同样具备广泛的包容性——即便将背信行为严格限定为法律行为，其涵盖范围依然十分宽泛，几乎所有违约行为都可被纳入违背义务行为的范畴。在此情况下，若将背信行为独立成罪，可能导致只要合同双方存在未履行法定义务的情形，就被认定为背信罪，最终使该罪名陷入“无所不包”的困境，沦为新的“口袋罪”。

1.3 增设独立的背信罪意义不大

从立法必要性角度看，增设独立的一般性背信罪实际意义有限。一方面，我国现行刑法分则中已经规定了 11 个具体的背信类犯罪，这些罪名在很大程度上已经覆盖了市场经济活动中常见且危害程度较重的背信行为，能够满足基本的刑法规制需求，额外增设一般性背信罪的实践价值并不突出。另一方面，从现有特殊背信罪名的司法适用情况来看，增设独立的一般性背信罪也难以发挥预期的规制作用。以背信运用受托财产罪为例，自《刑法修正案（六）》增设该罪名以来，其司法适用频率始终处于较低水平。为验证这一现象，笔者通过中国裁判文书网进行检索，设置“案件类型：刑事案件”“全文检索：背信运用受托财产罪”两项检索条件后，共获取 10 份检索结果。经逐一分析发现，其中仅 1份结果涉及背信运用受托财产罪的嫌疑，其余 9 份结果分别对应违法运用资金案、挪用资金案、盗窃案等其他类型案件。尽管中国裁判文书网的收录范围可能存在一定局限性，但如此低的发案率仍属罕见。某一罪名的低发案率通常意味着其立法价值未得到充分体现，由此可推断，即便增设独立的一般性背信罪，其在司法实践中也可能面临类似问题，难以实现预期的立法目标。1

2. 赞成增设一般性背信罪的论证

2.1 现行刑法背信犯罪规定的类型性不足问题

我国现行《刑法》分则在设定犯罪构成要件时，存在明显的类型性缺失问题，这一问题在背信犯罪的规制体系中体现得尤为显著。其核心表现为：现行刑法并未确立作为基础规制条款的普通背信罪，却零散规定了一系列针对特定领域的特别类型背信犯罪，涉及多个刑法条文，具体包括《刑法》第 165 条非法经营同类营业罪、第 166 条为亲友非法牟利罪、第 168 条国有公司、企业、事业单位人员失职罪、第 169 条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、第 169 条之一背信损害上市公司利益罪、第 186 条违法发放贷款罪、第 189 条对违法票据承兑、付款、保证罪、第 223 条第 2 款串通投标相关规定、第 272 条挪用资金罪、第273 条挪用特定款物罪、第325 条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪、第 327 条非法出售、私赠文物藏品罪、第 385 条受贿罪、第 404 条徇私舞弊不征、少征税款罪、第 405 条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第 407 条违法发放林木采伐许可证罪以及第 410 条非法批准征收、征用、占用土地罪等。 这类特别背信犯罪虽能对特定场景下的背信行为形成规制，但由于缺乏普通背信罪的兜底协调功能，整个背信犯罪规制体系呈现出“碎片化”状态，无法构建起逻辑连贯、覆盖全面的类型化保护框架，难以应对实践中复杂多样的背信行为。

如前文所述，《刑法修正案（十二）（草案）》前三条通过对《刑法》第 165 条、第 166 条、第 169 条新增第 2 款的方式，将原本仅适用于国有单位的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体，扩展至民营企业的董事、监事、高级管理人员及直接负责的主管人员，意在加强对集体企业与民营企业财产权益的保护。但这种仅通过扩大个别罪名主体范围的修正方式，并未从根本上弥补背信犯罪规制的类型性缺陷，实践中仍存在明显的处罚漏洞。

2.2 集体企业、民营企业非典型背信行为的入罪困境

因现行刑法仅规定特别类型背信犯罪，未设置普通背信罪，实践中侵犯集体企业、民营企业财产的非典型背信行为，常因不符合任何特别背信罪的构成要件而无法被刑法规制，导致非公有制经济财产权益的保护力度不足。 实践中典型案例可佐证这一问题：案例一，非国有性质的 ΔA 公司聘请甲担任总经理，甲为通过赚取利息差额获取个人利益，利用其掌管公司印章的职务便利，擅自以 A 公司名义为自身向某单位的2 亿元借款提供担保，随后将所借 2 亿元转借给他人，最终因借款本息无法收回，A 公司因承担担保责任产生 2 亿元财产损失。案例二，非国有 B 公司总经理乙，在明确知晓某借款单位无实际还款能力的情况下，未要求对方提供任何担保，擅自决定将 B 公司 5000 万元资金出借给该单位，最终造成 B 公司 5000 万元财产损失，且案件中无证据表明乙存在谋取个人利益的主观意图。即便依据《刑法修正案（十二）（草案）》的修正内容，甲与乙的行为也无法被认定为犯罪——甲的行为不符合非法经营同类营业罪“经营同类营业”的行为要求，也不满足为亲友非法牟利罪“为亲友谋取利益”的构成要件；乙的行为因无徇私舞弊故意与个人获利目的，同样无法归入现有任何特别背信罪范畴。但此类行为已给企业造成巨额财产损失，若仅依靠民事责任追究，显然难以匹配其社会危害性，也与刑法保护财产权益的核心目标相悖。

不同所有制企业财产保护的平等性缺失《刑法》第 169 条之一规定的背信损害上市公司利益罪，将行为主体限定为上市公司的董事、监事、高级管理人员及控股股东、实际控制人，其规制的六种背信行为（如无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务等资产，以明显不公平条件提供或接受资金、商品、服务等资产等），若由未上市国有公司、企业的管理人员实施并造成国有财产损失，可依据《刑法》第 168 条认定为国有公司、企业人员滥用职权罪；但对于未上市集体企业、民营企业的管理人员而言，若实施与该罪构成要件相同的行为并给企业造成重大财产损失，因现行刑法无对应罪名规制，且集体企业、民营企业管理人员不属于国有公司、企业人员滥用职权罪的主体范围，此类行为大多无法以犯罪论处。这种立法现状导致不同所有制企业的财产在背信行为规制层面存在差异对待，违背了“各类市场主体财产权益平等保护”的法治原则。基于此，《刑法修正案（十二）（草案）》虽已扩大部分罪名的主体范围，但仍需进一步考虑扩展《刑法》第 169 条之一背信损害上市公司利益罪的行为主体，将未上市集体企业、民营企业的管理人员纳入规制范畴；而更根本的解决方式，在于通过增设普通背信罪，彻底消除不同所有制企业财产保护的不平等现象，填补非典型背信行为的处罚空白。

2.3 个人财产领域背信行为的刑法规制空白

除集体企业、民营企业财产保护存在漏洞外，《刑法修正案（十二）（草案）》的修正内容还存在另一关键局限——其仅针对集体企业、民营企业相关的部分背信犯罪作出补充，并未涉及个人财产遭受背信侵害的情形，导致实践中侵犯个人财产的背信行为仍处于刑法规制的空白地带，个人财产权益无法通过刑法获得有效保障。 实践中典型案例如下：乙将其名下一套房产委托甲代为出售，该房产市场估值约 2000 万元。甲为牟取非法利益，与房产购买方丙恶意串通，双方私下约定以 1900万元的实际价格完成交易，但在签订书面房屋买卖合同时，却将合同价格虚定为 1700 万元。交易完成后，甲从丙处非法获取 200 万元差额利益，而乙则因该虚假交易遭受 300 万元的财产损失。从行为性质来看，甲作为受托人，违背其对委托人乙负有的忠实义务，通过与第三方串通的方式损害乙的财产权益，属于典型的背信行为。但根据我国现行刑法规定，此类行为因不符合任何现有罪名的构成要件（如不满足侵占罪“非法占有代为保管的财物”的核心要件，也无法归入挪用资金罪、诈骗罪等罪名范畴），不能以犯罪论处；即便依据《刑法修正案（十二）（草案）》的修正内容，由于该草案仅聚焦于企业相关背信犯罪的调整，未涉及个人财产保护层面，甲的行为同样无法被认定为犯罪。 由此可见，仅通过增设针对集体企业、民营企业的部分特别背信犯罪，既难以实现对集体企业、民营企业财产的全面保护，也无法覆盖个人财产遭受背信侵害的情形，私有财产的刑法保护需求未能得到充分满足。从立法逻辑来看，对现有特殊类型背信犯罪进行零散的“修修补补”，只能解决个别领域的具体问题，无法从根本上完善背信犯罪的规制体系。唯有在刑法中增设普通背信罪，以统领性的类型化规定填补现有立法空白，才能使刑法分则中背信犯罪的规定形成逻辑闭环，进而充分发挥刑法对国有财产、集体财产、民营企业财产及个人私有财产的平等保护作用，切实提升刑法的法益保护机能。2

3. 对否定增设一般性背信罪观点的回应

否定我国增设一般性背信罪的观点，在逻辑、实践与立法理念层面均存局限，难以成立。

3.1“已规定多种特殊背信罪”缺乏严谨性

否定论者称我国刑法已存大量特殊背信罪，实则混淆“有背信特征的罪名”与“背信罪特殊类型”。以挪用资金罪、挪用公款罪为例，二者主观上未要求“为自己或第三者牟利、损害委托人利益”，实践中存在挪用后及时归还且无损害意图的情形，不符背信罪主观要件；客观上也未以“致委托人财产损害”为入罪前提，部分挪用行为未造成损失，与背信罪“需财产损害”的要求相悖。 可见，不能凭“违背信赖义务”的表面特征就将罪名归为背信罪特殊类型。我国现行刑法中真正符合背信罪核心要件的特殊罪名，远不如否定论者所言宽泛。即便其承认“德日部分背信行为未被我国规定”，也恰恰证明现行立法有处罚漏洞，需增设一般性背信罪。

3.2“职务、业务犯罪可包容德日背信行为”过于草率

否定论者认为德日背信行为可通过我国职务、业务犯罪规制，却忽视罪名构成要件差异，以滥用职权罪为例：该罪“致使公共财产等受重大损失”属“客观超过要素”，不要求行为人追求或放任损害结果；而背信罪若需“为自己或第三者牟利、损害委托人利益的目的”，则要求行为人积极追求或放任损害，主观恶性不同。 实践中，国家机关工作人员若为亲友牟利滥用职权，可能同时触法，但无此目的的滥用职权行为，虽构滥用职权罪，却不符背信罪主观要件。否定论者混淆“客观结果”与“主观目的”，结论缺乏支撑。

3.3“个人间背信行为危害有限无需入罪”不成立

否定论者称个人间背信行为危害小，无需入罪，既违财产平等保护原则，也不符实际：其一，背信罪保护的财产权益含个人财产，个人与企业财产法律地位平等，实践中个人因背信受损可能更重，仅追民事责任不匹配危害。其二，“普通背信危害小于侵占”无依据，“非占有型”背信与“占有型”侵占危害可能相当，日本刑法中二者法定刑相同也印证此点。其三，以“侵占罪成立条件严”为由拒背信入罪，逻辑倒置。正因二者危害相当、背信类型复杂，才需立法明确要件，而非因怕范围不明放弃规制。

3.4“背信罪会成口袋罪”无实践依据

否定论者担忧背信罪成口袋罪，却忽视立法可明确要件规避风险：其一，可将背信罪要件定为“负忠实义务、实施背信行为、有牟利或损害目的、致财产损害”，精准界定范围，区别于非法经营罪的模糊。其二，增设一般性背信罪不排斥特殊背信罪，可构建“特殊优先、一般兜底”体系，依“特别法优于普通法”适用，避免滥用。否定论者误将“增设一般罪名”等同于“仅留一般罪名”，担忧无据。

3.5“背信罪与其他罪名难区分”不能作为反对理由

否定论者以罪名难区分反对增设，却忽视“类型性把握可解决区分问题”，也违刑法堵截漏洞理念：其一，背信罪核心是“违信赖义务+ 损财产”，区别于侵占罪“非法占有”等，立法明确要件后，司法可按“先特殊后一般”判断，区分难题源于立法缺失，非罪名本身问题。其二，即便区分难，也不能回避漏洞。刑法功能是护法益、规制犯罪，实践中大量非典型背信行为无法入罪，应立法增设罪名、细化要件，而非放任。3

4. 结语

我国背信犯罪规制长期受“碎片化”与“保护失衡”问题制约，《刑法修正案（十二）（草案）》对部分罪名主体的扩展，仅局部回应了民营经济保护需求，仍未填补非典型背信与个人财产背信的规制空白。反对增设一般性背信罪的理论困惑、口袋罪风险等担忧，可通过明确“忠实义务、牟利 / 损害目的、财产损害”构成要件及构建“特别法优先”规则化解。综上，增设要件清晰的一般性背信罪，既是填补立法漏洞、解决不同所有制与个人财产保护失衡的关键，也是完善背信犯罪类型化体系、强化刑法法益保护机能的必要举措，对市场经济信赖秩序维护具重要意义。

1. 彭文华：《背信及其刑法规制》，载《当代法学》2020 年第6 期，第 98 页

2. 张明楷：《刑法修正的原则与技术 兼论〈刑法修正案（ 十二 ）（ 草案 ）〉的完善》，载《中国刑事法杂志》2023 年第 5 期，第 10-11 页

3. 王骏：《论增设普通背信罪》，载《河北法学》2018 年第12 期，第 90-91 页