关于对毒品犯罪同种漏罪实行数罪并罚时，决定执行刑期能否超过一次性处罚时刑期的案例分析

一、案情简介

被告人贾某某常年吸毒，因贩卖毒品已被刑事处罚过三次，分别为：

1.2015年10月8日，山西省运城市盐湖区人民法院所作判决认定，被告人贾某某贩卖甲基苯丙胺一小包（260元），从贾某某随身携带的提包中查获甲基苯丙胺2.1克、麻谷0.2克，判决被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。2016年6月10日，被告人贾某某刑满释放。

2.2021年9月14日，山西省运城市盐湖区人民法院所作判决认定，被告人贾某某贩卖甲基苯丙胺9.5克，从贾某某随身携带的物品及其住处查获甲基苯丙胺9.41克，判决被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年并处罚金40000元，没收违法所得13888.88元。

3.因贩卖毒品罪漏罪，2023年3月20日，山西省万荣县人民法院所作判决认定，被告人贾某某贩卖甲基苯丙胺5.5克，判决被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元，与原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金40000元，没收违法所得13888.88元，合并执行有期徒刑十三年，并处罚金43000元，没收违法所得13888.88元。

在本案中，因涉嫌贩卖毒品罪漏罪，被告人贾某某于2023年8月17日被鹿邑县公安局从山西省女子监狱解回到案。

鹿邑县人民法院经审理查明，从2020年9月23日至2021年2月19日，被告人贾某某向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺九次共计15克，分别为：

1.2020年10月3日上午，被告人贾某某在其家中以4600元的价格，向杨某出售3.2克的毒品甲基苯丙胺。

2.2020年10月3日下午，杨某与被告人贾某某联系再要10克毒品甲基苯丙胺，被告人贾某某以手里货不足为由向杨某介绍毒品甲基苯丙胺卖家贾某1，在被告人贾某某的介绍下，贾某1向杨某出售9克毒品甲基苯丙胺，杨某用微信向贾某1的银行账户转账8808.8元，其中8.8元是银行卡扣除的转账手续费。

3.2020年9月23日，杨某通过微信向被告人贾某某转账400元购买0.3克毒品甲基苯丙胺。

4.2020年9月25日，杨某通过微信向被告人贾某某转账450元购买0.4克毒品甲基苯丙胺。

5.2020年9月25日，杨某通过微信向被告人贾某某转账400元购买0.3克毒品甲基苯丙胺。

6.2020年9月26日，杨某通过微信向被告人贾某某转账500元购买0.4克毒品甲基苯丙胺。

7.2020年10月22日，杨某通过微信向被告人贾某某转账500元购买0.4克毒品甲基苯丙胺。

8.2021年2月18日，杨某通过微信向被告人贾某某转账500元购买0.4克毒品甲基苯丙胺。

9.2021年2月19日，杨某通过微信向被告人贾某某转账800元购买0.6克毒品甲基苯丙胺。

一审法院认为，被告人贾某某违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人贾某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人贾某某曾因贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应当从重处罚。被告人贾某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有漏罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。起诉书指控的被告人贾某某的第二起犯罪事实即贾某1向杨某出售9克冰毒中，被告人贾某某属于情节较轻的主犯，可以酌情从轻处罚。被告人贾某某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人贾某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综合本案被告人贾某某的犯罪情节、手段、认罪态度、社会危害性和公诉机关的量刑建议，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经鹿邑县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；与原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币43000元，没收违法所得13888.88元并罚，合并判处有期徒刑二十年，并处罚金人民币53000元，没收违法所得人民币13888.88元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币53000元，没收违法所得人民币13888.88元。二、追缴被告人贾某某违法所得人民币8150元，予以没收，上缴国库。

二、争议焦点

本案的争议焦点有两个，一是原判所作量刑是否适当，二是与前判合并执行时决定执行的刑期能否超过十五年有期徒刑。

一审宣判后，公诉机关不服，提出抗诉认为：（一）一审判决量刑明显不当。根据《河南省高级人民法院 河南省人民检察院<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》的规定，被告人贾某某有四种从重处罚情节：1.贩卖毒品甲基苯丙胺每增加五克，增加一年刑期；2.被告人贾某某系累犯；3.被告人贾某某系多次贩卖毒品，每增加一次，增加三至六个月的刑期；4.被告人贾某某系毒品再犯。本案的量刑起点为七至八年，根据被告人贾某某的量刑情节，应当对其判处有期徒刑八年以上。量刑建议是建议判处被告人贾某某有期徒刑八年至九年，并处罚金人民币五千元至一万元。一审判决对被告人贾某某的量刑畸轻。（二）同罪不同判，有失公允。一审法院于2021年12月23日作出的刑事判决，认定同案犯王某某（杨某的下家）、杨某（贾某某的下家）贩卖甲基苯丙胺13克，判决：杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。本案中被告人贾某某有四种从重情节，显然没有同罪同判，违反了《河南省高级人民法院 河南省人民检察院<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》的规定，显失公充。三、合并执行刑期过低。

二审出庭检察员意见：（一）贾某某贩卖毒品数量大，具有从重处罚的情节，一审判决量刑起点低。1.根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，处七年以上、十五年以下有期徒刑。根据《河南省高级人民法院 河南省人民检察院<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》的规定，法定刑在七年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑度，贩卖甲基苯丙胺10克，应当在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点，贾晶贩卖甲基苯丙胺15克，超过10克，量刑起点应当为八年有期徒刑。在量刑起点的基础上，根据毒品数量等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。每增加甲基苯丙胺0.45克，增加一个月刑期。贩卖甲基苯丙胺15克，量刑时基准刑至少八年。2.贾某某系毒品再犯，且构成累犯，属于法定从重处罚情节，应当从重处罚。应当为八年至十年有期徒刑内量刑。3.贾某某多次贩卖毒品，可以增加基准刑的30%以下。被告人贾某某九次贩卖甲基苯丙胺，情节严重，主观恶性大，其看似认罪认罚，但是从其两次因贩卖毒品漏罪被判刑来看，其并没有全部供述其涉毒犯罪事实，对公安机关未查获的事实抱有侥幸心理不予供认，导致司法机关为追究其犯罪不断花费财力物力人力，是否还有其他贩毒漏罪目前尚未可知，以上两个情节可作为酌定从重处罚情节。综合上述，被告人贾某某的量刑起点应当为八年至十年，一审判决量刑畸轻。（二）合并执行刑期低。贾某某原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，本次量刑应当在八年至十年，合并执行刑期应当为二十二年至二十四年。根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚，是将前后两个判决所判处的刑罚合并，而不是将执行的刑罚合并，一审法院将原判执行的刑罚十三年与本次犯罪量刑合并于法无据，不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，前罪判处十四年，后罪应当判处八至十年，总和刑期为二十二年至二十四年，应在十四年至二十二年之间量刑，一审决定执行十五年，量刑畸轻，不能体现罪责刑相适应原则。三、同罪不同判，不利于法律的统一适用。经检索发现，一审法院于2021年12月23日作出刑事判决认定王某某、杨某构成贩卖毒品罪，王某某、杨某贩卖13克甲基苯丙胺，二人均被判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。鹿邑县人民法院于2024年5月30日认定杨某某向他人贩卖甲基苯丙胺十克多，构成贩卖毒品罪，判处其有期徒刑七年并处罚金人民币5000元。根据《河南省高级人民法院 河南省人民检察院<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》规定，对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。参照上述两个案例，综合本案中被告人贾某某有累犯、毒品再犯、多次贩卖的从重处罚情节，显然没有同罪同判，不利于法律的统一适用。另外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，对认罪认罚的案件，人民法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。被告人贾某某签署的认罪认罚具结书中的量刑建议为有期徒刑八年至九年，罚金5000元至10000元。本案并不具有不采纳检察机量刑建议的情形。

被告人贾某某辩称，对原判认定事实没有异议，判决结果适当。请求二审法院从轻处罚。

辩护人认为：（一）原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。原判根据被告人贾某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。（二）鹿邑县人民检察院的抗诉理由不能成立，应予驳回。1.原判决量刑适当。一是本案是对漏罪的定罪量刑，且均发生被告人在2021年2月25日被山西省运城市公安局盐湖分局刑事拘留之前，山西省盐湖区人民法院定罪量刑时已在考虑累犯情节的情况下判处被告人贾某某有期徒刑十一年，所以本案不应再重复适用累犯情节。二是因累犯与毒品再犯存在重叠，不应当认定为两种从重情节。三是本案被告人既有从重情节，同时也有认罪认罚及坦白的从宽情节，所以原审法院根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质及多种情节作出的判决正确。2.抗诉机关认为的同罪不同判，有失公允的理由不能成立。法律规定有对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡，但也规定量刑时既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，所以本案原审法院对被告人贾某某的量刑做到了罪责刑相适应。3.抗诉机关认为的合并执行刑期过低的理由同样不能成立。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。鹿邑县人民检察院的抗诉理由不能成立，应予驳回。

三、问题分析

（一）关于本案量刑

被告人贾某某向一人贩卖甲基苯丙胺9次共计15克，有累犯、毒品再犯的从重处罚情节，也有坦白、认罪认罚的从轻、从宽处罚情节，结合被告人贾某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度综合考虑，根据《河南省高级人民法院 河南省人民检察院<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》的规定，原判所作量刑偏轻。

（二）关于合并执行刑期

被告人贾某某累计贩卖毒品甲基苯丙胺不足50克，如果作一次性处罚，其刑期不会超过十五年有期徒刑。根据《河南省高级人民法院 河南省人民检察院<关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》的规定，数罪并罚时，总和刑期满二十年不满二十五年的，减少的刑期一般不超过五年。本案中，被告人贾某某的刑期应在七年有期徒刑以上，本罪与前判的总和刑期应在二十年有期徒刑以上，合并执行时决定执行刑期应在十五年有期徒刑以上。但，关于与前判合并执行时，决定执行刑期能否突破十五年有期徒刑，相关法律法规均没有明确规定，控辩双方对此争议较大。

四、实践处理及分析

毒品犯罪分子不主动供述其所有犯罪事实是较为常见的现象，在原判认定的毒品犯罪被判处刑罚后，又发现毒品犯罪漏罪的，依法应当实行数罪并罚，决定执行刑期一般会比作一次性处罚时的刑期较重，这种情况属于对毒品犯罪分子不如实供述其罪行的惩罚。但是，毒品犯罪分子对社会的危害程度是以其涉及毒品犯罪的危害性所决定的，其所受到的惩罚，要与其罪行相适应，对毒品犯罪同种漏罪实行数罪并罚时，也要坚持罪责刑相适应原则。因此，如果按照毒品总数量一般情况下不可能判处无期徒刑，则对同种漏罪的犯罪分子通常也不宜适用高于有期徒刑十五年的刑期。一审判决决定执行刑期为十五年有期徒刑适当。

本案个罪量刑确实偏低，但考虑到最终决定执行刑期为十五年有期徒刑，个罪刑期不宜过高，另参考检察机关量刑建议，个罪刑期改判为有期徒刑八年较为合适。

最终二审改判被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；与原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币43000元，没收违法所得13888.88元并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币53000元，没收违法所得人民币13888.88元，对一审判决的其他部分予以维持。