公共数据开放与授权运营的对比研究

摘要：公共数据开放是促进公共数据开发利用的重要举措，不过公共数据开放目前面临开发动力不足、数据质量不高的问题。为推动公共数据开发利用，公共数据授权运营成为公共数据开发利用的新举措。

关键词：公共数据授权运营；公共数据开放；公共数据

公共数据是数据时代促进国家治理体系和治理能力高效进步的重要基础，是促进社会进步、经济发展的重要生产要素。为促进公共数据的开发利用，我国自2015年就规定了公共数据开放制度。地方各级也在探索公共数据开放制度，但从目前的实践结果来看，公共数据开发面临着供给动力不足、开放数据质量不高、数据价值较低等情况。为破除公共数据开放的困境《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）规定了公共数据授权运营制度。目前，在四川、北京、山东等地落实公共数据授权运营制度进行了实践和立法。

一、公共数据开放

（一）公共数据开放的作用

公共数据开放是为了推动数据要素市场的构建。2020年国务院颁布的《于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》就将数据和土地、劳动力、资本和技术作为市场化配置改革的五大生产要素之一。通过推动公共数据开放制度来促进数据的利用。公共数据开放将公共机构作为数据的供给侧为社会提供数据，来构建数据要素市场，发挥数据的经济价值，实现数据的高效利用。

公共数据开放是一项社会公共服务。公共数据开放为所有主体提供公共数据，这就使得公共数据可以被所有主体开发利用。通过公共数据开放可以使得公众知晓更多的公共机构的数据，帮助公众进行相关活动的决策。同时也可以使得公众高效的参与公共事务，有利于提高公共事务质量，改进公共服务。

（二）公共数据开放的特点

我们国家的地方对公共数据开放进行了地方性法规的规定。主要有以下几个特征：

第一，公共数据开放按照开放的类型分为无条件开放、有条件开放和不予开放。对于涉及个人信息、商业秘密以及开放后会危害国家安全、损害公共利益的公共数据就不予开放。对于高价值数据而且开放后会对社会产生一定风险的数据列为有条件开放的数据。有条件开放的数据需要经过开放平台的授权才能获取对应的数据。除此之外，要求被授权的主体具有一定的技术措施保证数据的安全，，防止数据的泄露，如上海市公共数据开放平台，对于有条件开放的数据就需要填写申请用途、安全保障措施来防止数据的泄露。不予开放和有条件开放以外的数据都是无条件开放数据。“数据二十条”规定对于无条件开放数据加大供给范围。

第二，公共数据开放以不收费为原则，收费为例外。对于具有重要公共价值的数据，此时公共部门提供的公共数据就是一项公共服务，不收取任何费用。“数据二十条”规定对于用于产业发展、行业发展的公共数据有偿使用。对于有利于行业发展的公共数据，所收益的群体是相对应的行业和产业，公共机构收集公共数据的成本不应当由所有的公众来承担，应当是利用公共数据牟利的公司来支付一定的费用，来弥补公共机构的支出，收取的费用应当是成本费用，毕竟公共机构提供公共数据是一项公共服务，不应当收取过多的费用，减轻对公共数据的收费所造成的负担。

第三，公共机构对所有主体都平等的开放公共数据。对于无条件开放的数据公共机构不设置准入门槛，所有人都可以获取到无条件开放的数据。对于有条件开放的数据虽然设置了准入门槛，但是到达条件的主体也可以获取到有条件开放的数据，不得歧视其他主体。

（三）公共数据开放的困境

公共机构向自然人、法人或者非法人组织提供公共数据，具有发挥数据经济、提高社会治理能力有重要作用。我国为推动公共数据开放建设大量公共数据开放平台。全国地级市及以上公共数据开放平台数量从2017年的20个增加到2022年的208个。截至到2022年建成21个省级公共数据开放平台。不过，公共数据平台虽然建设数量多，但是公共数据开放还不能满足公众对公共数据需求。根据《复旦大学数字与移动治理实验室.历年开放数林指数数据集》可知，从2022年27个省级平台的平台得分来看只有山东省和浙江省超过及格线分别是74.18分和72.47分。地级市公共数据开放平台中只有德州、杭州、上海、日照和青岛5个城市公共数据开放平台超过及格线。各地的公共数据开放的水平需要提高。

公共数据开放对于公共数据开放平台不仅需要技术的支持，还需要资金的投入，使得多个地方的公共数据平台对于公共数据开放无法实现持续更新，甚至面临倒退的境地。公共数据开放向公众直接提供原始数据，可能会给数据安全带来一定的风险，而且由于公众缺乏处理数据的技术，公众难以将开放的公共数据更好的利用起来，难以实现公共数据的最大价值。因此，为解决公共数据供给不足的问题，公共数据授权制度应运而生。

三、公共数据开放与授权运营的对比

（一）公共数据授权运营的定义

关于公共数据授权运营的定义没有法律的统一规定，对公共数据授权运营规定的地方性法规有《浙江省公共数据条例》第35条、《四川省数据条例》第32条等都进行了规定。结合地方性法规可以定义公共数据授权运营，是指公共机构与第三方主体签订公共数据授权运营协议，由被授权主体对提供的数据进行加工处理，开发形成公共数据产品向社会提供数据服务的行为。

（二）公共数据授权运营的定位

在讨论公共数据授权运营，需要讨论的是与公共数据开放之间的关系。对于授权运营和公共数据开放之间的关系不同的学者有不同的观点。主要包括：两种观点，一个观点是隶属论，一个是并列互补论。

认为隶属论的有以下学者。宋烁认为，公共数据授权运营属于公共数据开放制度，与公共数据完全开放、公共数据有条件开放并列，共同构成公共数据开放利用的主要机制。

持该种观点的学者认为，公共数据授权运营属于公共数据开放制度的一部分。

认为并列互补论的有以下学者：

肖卫兵认为，政府数据授权运营是与政府数据开放并列的一种新的促进政府数据开发利用的政府数据对外流通类型。

持该种观点的学者认为，公共数据授权运营和公共数据开放属于并列对公共数据开发利用的新制度。

本文认为，公共数据授权运营是公共数据开发存在困境后所构建的一种新的开发利用公共数据的制度。公共数据授权运营与公共数据开发所规定内容存在冲突，在制度的设计上有显著的区别：

1.主体要求不同。

对于公共数据开放属于公共服务的一种。任何主体都可以无限制的获取无条件开放的数据。对于有条件开放的数据任何主体达到了公共数据提供者的所规定的要求就获得有条件开放的数据。地方性法规对公共数据授权运营的运营主体进行了规定要求运营主体不仅需要较高的数据处理能力，还需要有保障数据安全的能力。如《浙江省公共数据条例》第35条就将授权运营的主体限定为法人和非法人组织，并且对被授权运营主体的数据开发利用进行了更严格的要求。

2.主体的数量不同。

公共数据对外开放是由公共数据提供者直接将社会主体提供原始数据，只有社会公众和公共数据提供者两类主体，当社会与公共数据提供者发生纠纷也是行政纠纷。公共数据授权运营有三方主体，运营主体、被授权的运营主体和使用数据产品和服务的社会大众。运营主体与被服务的社会大众之间不存在法律关系；被服务的社会大众只和授权的运营主体之间存在法律关系且是民事法律关系；被授权的运营主体与授权主体和数据产品和服务的使用主体之间都存在法律关系。

3.对外提供的对象不同。

公共数据开放对外提供的是原始数据。丁晓东认为，公共机构对外提供的数据应当是原始数据、可机读的数据。公共数据授权运营对外开放的是授权运营的主体对原始数据加工处理后所形成的数据产品和数据服务，原始数据不对外提供。达到了《数据二十条》所规定的“原始数据不出域，数据可用不可见”的规定，通过模型等产品和服务等形式对社会提供。

4.收益规定不同

公共数据开放中无条件开放的数据不收取任何费用，有条件开放的数据以不收费为原则，以收费为例外。公共数据授权运营的运营主体有向被授权的运营主体进行收费的权利，且被授权的运营主体有权利对提供的产品和服务收取一定的费用，对于受到的费用涉及利益的分配。如《重庆市数据条例》第31条就规定授权运营单位可以对授权运营所形成的数据产品和服务获取收益。欧盟的《开放数据指令》也进行了收费进行了规定，对于自然人、法人、非法人组织为商业或者非商业目的的对公共机构持有的数据信息再次利用，所收取的费用不高于边际成本的费用。

综上所述，公共数据授权运营不能被视为是公共数据开放的一种特殊形式。公共数据授权运营应当是被视为和公共数据开放并行的促进公共数据开发利用的新制度。公共数据开放与公共数据授权运营二者在促进公共数据开发利用如车之两轮、鸟之两翼、相辅相成、二者缺一不可。

（三）公共数据授权运营的法律性质

关于公共数据授权运营的法律性质，目前学界还没有一个统一的意见。对于公共数据授权运营的法律性质，有行政许可说和特许经营说。

持行政许可说的学者有冯洋。冯洋认为，从政府角度来看，公共数据授权运营是政府通过开放公共数据的积极行为以满足申请人需要的活动，属于一项具体行政行为。而在政府未实施该积极行为前，行政相对人处于禁止从事公共数据运营的状态，因此公共数据授权运营在法律性质上符合行政许可的定义。不过，本文认为公共数据授权运营不属于行政许可。

原因如下：第一，行政许可具有单方性、免费性的特点，行政机关在行政许可中处于绝对的主导地位，是行政机关单方面的赋权行为，被赋权的一方没有“讨价还价”的余地。但公共数据授权运营不一样，公共数据授权运营授权方与被授权方通过签订授权运营协议明确双方的权利义务关系，不单单是行政机关单方所决定。除此之外，公共数据授权运营的被授权方还应当向公共数据授权方支付一定的对价，才能够获得被授权的条件。

第二，行政许可是要式行政行为，通过法定的形式，如盖公章的方式对来对被许可方进行行政许可。但公共数据授权运营需要通过签订授权运营协议，对于授权运营的条款是经过双方协定一致产生的，还需要明确授权运营的条件，约定违约责任等。

综上所述，公共数据授权运营不是行政许可。

公共数据授权运营的法律性质认为是特许经营的学者占了多数，有部分学者认为公共数据授权运营是特许经营。

本文认为公共数据授权运营属于非基本公共服务特许经营。

特许经营也可以称为特许权。对于特许权解释的最详细的是欧盟2000年出台的特许权的解释。特许权分别是公共设施特许权和公共服务特许权，本质上都是公共事务。根据该定义特许经营是指公共机构通过合同的方式对全部或者部分的管理职责委托给第三方，由第三方承担相应的责任。

本文认为，公共数据授权运营，是政府在提供公共服务时因为部分客观原因，无法向社会大众提供全面的公共服务，而引入多元化主体。通过签订合同的方式将全部或者部分政府服务由多元化主体承担。

公共服务分为基本公共服务和非基本公共服务。政府只对基本公共服务承当主要的责任，引导多元主体充当补充供给。对于非基本公共服务是在政府的指引之下，由多元主体来承担主要的供给。因为公共数据授权运营给被授权方设定了一定的门槛，而且被授权方有向社会公众收取费用的权利，且被授权的公共数据不能让社会公众任意的获取。所以，公共数据授权运营属于非基本公共服务，

公共数据授权运营就存在公法与私法的双重属性。一方面，授权机关与社会第三方之间有管理和被管理的关系；另一方面，也具有平等的关系。公共数据授权运营通过签订授权运营协议，来约束授权方与被授权方之间的权利义务关系，即使双方的地位不对等。因此，本质上公共数据授权运营是行政协议关系。

行政协议有公法上的特征。公共数据授权运营最重要的就是保护公共数据的安全，“数据二十条”就规定要严格规定未依规公开的原始公共数据直接进入市场，保证公共数据供给使用的公共利益。因此，授权的一方基于安全的考虑可以随时终止签订的公共数据授权运营协议。除此之外，当被授权主体违反公共数据授权运营协议时，授权机关还可以根据法律授予的权力被授权主体进行行政处罚。除此之外，2019年最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》的第2条也规定了政府特许经营协议是行政法上的权利义务关系。

行政协议也具备私法上的效果，首先，协议是双方协商的结果。协议本质上和合同没有什么区别。其次，公共数据授权运营协议也需要双方的协商，双方的意思表示一致才能实行，仅授权方单方的意思表示无法决定公共数据授权运营协议。最后，公共数据授权运营也需要通过竞选、竞争等方式才能获得授权。

综上所述，公共数据授权运营是行政机关将公共服务通过行政协议的方式，由多元主体承担政府提供公共服务职能的全部或者一部分。公共数据授权运营属于非基本公共服务的一种，本质上是行政协议关系。

注释

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