关于特别遗嘱形式的问题研究

问题的提出

经过几十年的社会快速发展，社会经济结构、私有财产状况、家庭关系和人们的权利观念都已经发生了变化，其中遗嘱继承是家庭财产移转和传承的重要方式，未来的遗嘱继承纠纷案件越来越多。在我国司法实践中，遗嘱因为形式瑕疵被认定无效的情况并不少见，法律规范与人们行为的冲突影响着遗嘱人的意思自治。在许多遗嘱继承纠纷案件中，遗嘱因形式上的瑕疵而无效，遗嘱人的意思自由没有得到尊重。

学术界对于遗嘱形式强制的观点可以大致分为两类：一是坚持严格形式要式主义，二是采用采用形式缓和主义。支持严格形式要式主义的学者陈甦认为“遗嘱形式对遗嘱是否成立和有效相当重要，因为遗嘱形式是法律对遗嘱成立的外部方式所提出的要求。如果遗嘱欠缺法定形式要件，会导致遗嘱无效，所涉遗产就应当按照法定继承办理。”支持形式缓和主义的学者认为，在遗嘱内容合法的前提下，形式瑕疵与待证事实无关，就不影响遗嘱之效力，从而降低遗嘱形式对遗嘱效力的影响；或者即便与待证事实有关且能够体现遗嘱人的内心真实的意思表示，那么遗嘱就应当是有效的。

特别遗嘱作为遗嘱形式中较为特殊的存在，一般是当事人处于情况危急、客观条件不允许采用普通遗嘱时的例外。但实践中，口头遗嘱形式不符合法定要求是遗嘱被认定无效的重要原因之一。对于遗嘱人而言，经过仔细思索、认真谨慎做出的法律行为，因为形式不符合法定要求而不能实现最后一个愿望，这样有可能违背遗嘱本质的目的。

本文通过对东亚国家（地区）遗嘱形式的规定进行比较研究，这些国家（地区）曾经都受儒家文化和中华法系的影响，且与中国大陆有较密切的文化往来，分析借鉴这些国家（地区）先进的立法经验，以此完善我国关于口头遗嘱效力的认定路径。

一、非普通遗嘱形式的例外允许

“遗嘱形式是立遗嘱人表达自己嗣后财产处分意思的方式，是记录和传递遗嘱内容的载体。”遗嘱是一种独立法律行为，不得由他人代理完成，因此法律通过设定特定程序（如公证程序、见证人制度）来防止他人篡改遗嘱人的真实意思。遗嘱同时也是死因行为，仅在遗嘱人死亡后才发生效力，且生前可随时撤回或变更。由于遗嘱往往订立与生效之间时间间隔较久，若无法定形式，难以判断遗嘱是否真实存在及是否表达真实意思，生前无法确认、死后又无法核实。法律对于遗嘱订立形式进行限制的根本目的在于，通过使遗嘱人内心之真实意愿具象化，以确保遗嘱内容的真实性与可靠性，使遗嘱内容的执行能够真正体现遗嘱人之内心真意，而非在于对遗嘱人订立遗嘱之行为自由作出限制。

区分普通遗嘱和特别遗嘱是化解遗嘱强制带来的问题的缓和方式之一。普通遗嘱是常规情况下使用的方式，其形式严格受法律规范，体现了形式强制原则；而特别遗嘱则是在紧急或特殊情形下作出的，尽管相较宽松，仍需遵循一定的程序和形式。

对于普通遗嘱，各国（地区）采用的形式一般都较为有限，中国大陆的普通遗嘱包括公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱；澳门有公证遗嘱和密封遗嘱；台湾地区有自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱；日本包括自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱；韩国包括公证遗嘱、自书遗嘱、录音遗嘱和密封遗嘱；香港《遗嘱条例》未列举遗嘱形式，而是通过法条规定了普通遗嘱的签署及见证要求。

当遗嘱人无法采取普通方式订立遗嘱时，法律也允许使用特别方式订立。特别遗嘱是在特殊情况下使用的，一般为以口头形式订立遗嘱。中国大陆、台湾地区、韩国的特别遗嘱都仅有口头遗嘱（口授遗嘱）一种遗嘱形式；澳门的特别方式包括海上公证遗嘱、海上密封遗嘱、航空器上、公共灾难时订立的遗嘱；香港的特别遗嘱中规定可以不依照普通遗嘱的规定作出，换言之，可能与口述遗嘱有关；日本通过特别方式订立的遗嘱包括面临死亡危急者之遗嘱、传染病隔离者之遗嘱、在船上者之遗嘱、船舶遇难者之遗嘱。

特别遗嘱的适用范围，不同国家（地区）的规定方式略有不同。我国《民法典》第1138 条规定遗嘱人在危急情况下可以立口头遗嘱。澳门《民法典》第 2044、2050、2051 条规定在在船舶之海上旅程中、在航空器上、身处疫症流行地或因其他公共灾难可以使用特别方式订立遗嘱。香港《遗嘱条例》第6 条规定实际服役于海军、陆军或空军的人员及海上的船员或海员可以订立特别遗嘱。台湾地区“民法”第1195 条规定遗嘱人在生命危急或特殊情形可以订立口授遗嘱。日本民法第 976～979 条规定生命垂危的人、传染病隔离者、船舶中之人、船舶遇难人可以采用特别方式订立遗嘱。韩国民法第1070 条规定因疾病或其他紧急事由可以订立口授遗嘱。

由此看出，香港、澳门以及日本是通过列举具体情形的方式规定可以使用特别方式订立遗嘱；中国大陆、台湾地区以及韩国是规定在危急情况下可以使用口头遗嘱（口授遗嘱）。可以将特别遗嘱的适用范围大致分为两种情形，一是遗嘱人处于生命垂危之际的危急情形，二是遗嘱人迫于客观现实实在无法满足普通遗嘱的形式要求。

我国对于对“危急情况”的认定还未形成一个统一的规定，可以借鉴其他国家（地区）的立法例，采用概括式与列举式相结合的方式进行规定，以增加其实际操作性。

二、特别遗嘱的形式规范

（一） 是否须见证

由于特别遗嘱很多都是遗嘱人采用口头形式表达，因此相较于其他遗嘱类型更容易产生歧义；同时由于特别遗嘱的适用范围是在危急情形或其他特殊情形，很难满足普通遗嘱的形式要求，因此基本上特别遗嘱都会有“须见证”的要求，但对于见证程序的要求不同国家（地区）都有所不同。

中国大陆、台湾地区以及韩国规定口头遗嘱（口授遗嘱）需要两名以上见证人见证。澳门《民法典》第 2045～2046、2050～2051 条规定特别方式订立的船上遗嘱、航空器上遗嘱需要船长/机长以及两名见证人；在公共灾难时需要公證員、法官或司祭以及两名见证人。日本对于不同的特别遗嘱规定的见证人人数要求不一致，日本民法第 976～979 条通过列举方式规定：面临死亡危急者的遗嘱需要三名及以上见证人；传染病隔离者的遗嘱需要一名警察官及一名以上见证人；在船上者的遗嘱需要船长/事务员及两名以上见证人；船舶遇难者的遗嘱需要两名以上的见证人。香港对于特别遗嘱的见证程序并无法律明确的规定，但通过对普通遗嘱见证程序的规定，可以推断出香港在特别遗嘱的见证形式要求上也是较为宽松的。由此可以得出，澳门和日本对于特别方式订立遗嘱的见证要求与其他国家（地区）相比较为严格，香港的要求最为宽松。但总体与普通遗嘱的见证要求相比严格程度都有所降低。

除了见证人人数的规定，还有见证程序中“在场”的规定。有学者认为遗嘱见证人应在遗嘱口授开始时均应在场，换言之，遗嘱见证人未在现场经历制作全过程应为见证无效。香港《遗嘱条例》在普通遗嘱中都未对见证格式作出任何规定，依据“举重以明轻”，特别遗嘱也无须符合任何的见证格式。

本文认为应当对“在场见证”作扩大解释，尤其是结合口头遗嘱适用于危急情况的特殊性。当遗嘱人身处地震、空难、海难等无法找到见证人时的紧急时刻，或者是遗嘱人处于生命终结之际，身边只有近亲属而无其他见证人时，应当允许遗嘱人使用电话或视频等通讯手段使其他符合资格的见证人可以异地参与见证，如果事后能证明该通讯记录为真实未篡改的，那么应当承认见证效力。遗嘱人之所以利用电子通讯手段作为代替方案，也是确实因为迫于客观条件无法满足严格意义上的见证人“在场”要求。对于这种情况，关键在于能证明在这种紧急情况下遗嘱人是真实的意思表示，就可以放宽对见证程序的形式要求。接受电话或视频见证，并确保电子通讯记录的真实性与完整性，这更有利于保护遗嘱人的遗愿。虽然这种不符合严格意义上的形式要件容易引发争议，但不能局限于严格要式而剥夺遗嘱人在危急情况下行使遗嘱自由的权利。需要注意的是，在这种危机情况下，具有形式瑕疵的见证程序，需要尽力确保外部证据的真实性和完整性，对录音或视频良好保存，并对见证人进行诚信审查。

（二）是否须书面文件

除中国大陆的口头遗嘱外，澳门、台湾地区、日本及韩国都规定特别遗嘱需要书面文件呈现遗嘱人的遗嘱内容，香港的特别遗嘱未明确规定需要他人进行笔录遗嘱内容，但是通过联系关于普通遗嘱的法律条文，并结合香港法律改革委员会提出建议是不接纳口头遗嘱，所以香港的特别遗嘱应当也是需要制作成能够体现遗嘱人遗愿的文件，即也需要书面载体。

澳门的特别遗嘱与普通遗嘱一样，可以分为公证遗嘱和密封遗嘱两种形式，澳门《民法典》第 2045～2046条中规定了将遗嘱内容成为书面文件的方式有两种：可以由遗嘱人表达遗嘱内容由船长/机长/公证员/法官/司祭书写记录、宣读、遗嘱人及见证人签名（不能签名载明理由），也可以由遗嘱人亲笔书写并签名。

台湾地区“民法”第1195 条规定口授遗嘱可以分笔记遗嘱和录音遗嘱，其中笔记遗嘱是由见证人之一据实记录并记名日期，与其他见证人同行签名。

韩国的规定与台湾地区类似，韩国民法第1070 条规定由一名见证人记录并宣读，遗嘱人确认后，遗嘱人及见证人各自签名、盖章。

日本民法第976、979 条规定面临死亡危急者的遗嘱和船舶遇难者的遗嘱是由遗嘱人口述遗嘱内容，证人笔录其趣旨、签名并盖章；第977～978 条规定传染病隔离者的遗嘱和在船上者的遗嘱是在警察官/船长或事务员以及证人见证下制作遗嘱文书。

本文认为，可以借鉴其他国家（地区）的立法例，通过书面文件记载遗嘱人口授的内容，并由遗嘱人签名或按手印，这样在一定程度可以很好地减少歧义。但是由于特别遗嘱本身适用范围的特殊性，无法满足通常情形下的形式要求，所以与普通遗嘱相比，其形式要求应当适当降低，避免由于过多的形式和程序要求，使得遗嘱因形式瑕疵导致无效，遗嘱人的遗愿无法得到满足，也就违背了设立特别遗嘱的初衷。

（三）是否须录音录像

台湾地区规定口授遗嘱除了由见证人笔记，也可以采用录音的方式记录遗嘱人的口述内容，还需要将录音带当场密封，并记明年、月、日，由见证人全体在封缝处同行签名。

随着科技的发展，除传统录音带外，由越来越多类似于手机、相机等能够录音录像的设备，由此有学者认为可以将这些能够记录遗嘱订立时全过程的载体，如录音带、录像带、录音笔都等同样适用于口述遗嘱的规定。

除了台湾地区，其他多数国家（地区）并未将录音录像作为口授遗嘱的形式要件，原因可能在于：一是如果未能妥善封存录音录像带，则存在被伪造、剪辑的风险；二是通过其他形式要件的规定已经足以能够证明遗嘱是遗嘱人的真意，无须增设录音录像要件进行补正，这样也减少了遗嘱因形式瑕疵而导致无效的可能性。

三、失效期的规定

由于特别遗嘱的形式要求不如普通遗嘱的形式要求那么高，是在一些特殊情形下订立的，因此这些特别遗嘱是需要有一定期限进行限制的。澳门《民法典》第2053 条规定“自使遗嘱人无法透过普通方式订立遗嘱之原因终止时起计两个月后失其效力”；台湾地区“民法”第 1196 条规定“自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起，经过3 个月而失去效力”；日本民法第983 条规定“遗嘱人自其可依普通方式订立遗嘱时起六个月尚生存时，为无效”；韩国民法第1070 条规定“须由证人或利害关系人在紧急事由终结之日起七日内，向法院申请检查验证”。

我国《民法典》则没有明确规定危急情况消除后多久口头遗嘱无效，学术界对此也有不同的观点，有的学者认为应为 6 个月，有的学者认为应为2 周。本文认为口头遗嘱的失效期6 个月过长，14 天又太短，因此规定为危急情况消除后3 个月最为合理。

结论

近年来，国民经济高速发展，民众的私有财产不断累积增加、财产形式呈现多样化的特征，遗产作为保障一个家庭存续的功能也在减退，人们对于遗嘱自由分配的意识在不断增强。法院处理关于遗嘱继承纠纷案件中，以遗嘱形式对于遗嘱效力的影响作为争议焦点的案件不在少数。

遗嘱人订立特别遗嘱是普通遗嘱的例外情形，特别遗嘱的适用范围是紧急情况或迫于客观现实无法订立满足普通遗嘱形式要求的情形，可以采用概括式与列举式结合的方式规定特别遗嘱的适用范围；特别遗嘱很多是由遗嘱人口头表达遗嘱内容的方式订立，因此其形式要求可以从是否须见证、书面文件以及录音录像三方面进行分析；特别遗嘱的失效期也是需要法律加以明确规定的。

对于遗嘱形式相关法律规范的完善，需要立足于我国源远流长的传统文化，吸收和借鉴与我国具有相近文化背景的国家及地区中优秀的法律制度，同时还要结合社会发展状况、民族习惯、民众的法律素养及认知程度等因素，秉承慎重、严谨的态度进行法律修正，维护继承制度的稳定性。

参考文献

[1] 陈甦、谢鸿飞：《民法典评注：继承编》，中国法制出版社2020 年版。

[2] 郭明瑞：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003 年版。

[3]史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000 年版。

[4]林秀雄：《繼承法講義》，元照出版社2006 年出版。

[5]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版。

[6]梁分：《“遗嘱形式缓和”之实证分析》，载《法学杂志》2012 年第 7 期。

[7]孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路——以<继承法>修改的相关理念变革为中心》，载《求实学刊》2012年第4 期。

[8]郭明瑞：《论继承法修订应考虑的因素》，载《四川大学学报》2018 年第1 期。

[9]吴国平：《海峡两岸遗嘱形式及效力规则比较与大陆相关立法之重构》，载《广西法学学报》（哲学社会科学版）2011 年第 1 期。

作者简介：柴紫砚（2001 年出生），女，汉族，浙江舟山，法学硕士研究生在读，民商法方向。