商标共存的法律界定

摘要：商标共存目前在我国商标立法与司法实践中处于相对模糊的地带，为了准确认识商标共存的本质与法律属性为何，本文拟对商标共存的概念界定从三个方面展开：其一，解读商标共存是什么？其二，辨别商标共存不是什么？其三，梳理商标共存有哪些法律特征？通过上述考察分析，笔者认为商标共存的本质是两个及以上的权利主体分别对相同或近似商标所拥有的合法商标权利或商标权益之间存有法律冲突，但基于某种“合法原因”消除了法律冲突，从而使得冲突商标能够同时依法共存。

关键词：商标共存；商标许可；权利冲突；商标近似；商品类似

一、商标共存是什么

本文认为商标共存的本质是两个及以上的权利主体分别对相同或近似商标所拥有的合法商标权利或商标权益之间存有法律冲突，但基于某种“合法原因”[]消除了法律冲突，从而使得冲突商标能够同时依法共存。冲突的外观表现通常是一方的商标使用行为侵入了对方商标专有权领域，但依据某种合法化事由豁免了一方的侵权责任。例如，依据我国《商标法》第59条第3款所规定的先用权制度，未注册在先使用人因在先使用商标所产生的合法权益依法受保护，当在先使用人面临在后注册商标权人的侵权指控时，其可以援引商标先用权制度的规定有效地进行抗辩。无独有偶，欧盟为了给予在后注册商标权人公平发展的机会，也赋予了在后注册商标权人法定条件下的抗辩权，可以有效对抗在先注册商标权人的侵权指控与抵御商标被撤销的法律风险。[]在采取商标权注册制的国家中，由于审查制度的疏漏而导致相同或近似商标先后获得注册并产生法律冲突的情形，时常发生而且难以避免。总之，商标共存作为一种常见的法律现象，既无法避免也不能完全克服，只能尽量地妥善解决因商标共存而带来的法律冲突或矛盾。作为权利冲突解决的一种方式，商标共存有时候既是无奈之举，也是最优解。

二、商标共存不是什么

与“商标共存是什么”同等重要的问题是：商标共存不是什么？正如索绪尔所言，“概念是纯粹表示差别的，不能根据其内容从正面确定它们，只能根据它们与系统中其他成员的关系从反面确定它们。它们最确切的特征是：它们不是别的东西。”[]也就是说，概念往往通过与近似事物之间的区分得以建立。商标共存与商标许可、商标共有等近似概念之间也有着一定的共性与区别。通过与这两组概念的比较与辨析，有助于我们厘清商标共存的本质为何，准确识别其法律属性与基本特征。

（一）商标共存与商标许可的区别

商标使用许可，是指商标注册人通过法定程序允许他人使用其注册商标的行为，通常是以订立使用许可合同的方式，包括普通使用许可、排他使用许可，以及独占使用许可。但注册人自己使用和许可他人使用都限于注册商标专用权的范围，也即“核准注册的商标+核定使用的商品或服务”，注册商标权人不得超越其注册商标专用权的范围授权许可他人使用，否则即有可能构成对他人注册商标专用权的侵犯。因此，在商标许可的情形中，被许可方可以按照合同约定独占性地使用注册商标，或者与注册商标权人、其他被许可使用人共同使用注册商标。被许可人与注册商标权人之间不存在法律冲突。而且根据我国《商标法》第43条的规定，注册商标权人在许可使用的情形下有义务监督被许可人使用注册商标的商品质量。法律之所以如此规定，是因为在许可使用的情形下，对于消费者而言，注册商标的商品来源实质同一，无论被许可人生产的产品质量是否优于或劣于许可人的一般质量要求，消费者都会将其与注册商标权人的产品质量联系在一起，对注册商标权人的商誉作出统一的评价。因此，质量控制只是手段，维护注册商标商誉才是根本目的。若被许可人生产的产品质量不符合消费者的期望，则商标许可会破坏商标的质量保证功能，降低商标的商誉。反之，如果被许可人生产的产品质量良好，则可能会增强注册商标权人的商誉。

在商标许可使用过程中，由于注册商标权人是天然强势的一方，掌握着注册商标使用的终极话语权，这使得被许可人往往处于相对弱势和被动的地位。倘若双方在许可合同中没有明确约定权利归属、未对商标价值增值部分作出明确的约定，就会为日后双方的纠纷埋下隐患。尤其是一旦许可使用合同到期，即使被许可人对商标商誉增值作出巨大的贡献，也会面临着“无权用标”的窘境。可见，被许可人对注册商标的使用始终需受制于许可人一方，双方法律地位难以实现真正意义上的对等。

反观商标共存，冲突各方商标权利人各自拥有独立的商标权，每一方商标权利人都可以独立地行使其商标权利，而不受对方的不当牵制。双方商标权利人无需承担质量监督义务。由于双方商标相同或近似，并且使用的商品也相同或类似，双方通常存在一定的竞争关系，为了减轻对方对自己的竞争威胁或降低对方在市场份额的占有率，双方商标权利人通常会采取措施增加彼此产品的区分度，以增强消费者对双方商标的区别能力。并且双方产品质量如果差距越明显，消费者就越能识别到两者的差异。

（二）商标共存与商标共有的差异

商标共有是民事上共有的一种类型，是两个及以上的民事主体对于同一商标客体共享单一所有权。[]虽然我国《商标法》第5条对商标共有作出了界定“两个以上的自然人、法人，或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。” 但是没有明确提及各主体应如何共同享有和行使该商标专用权。基于此，学者何怀文建议“各主体之间需订立一个关于商标共有的协议，以便确定彼此间的权利义务关系。”[]可见，在商标共有的情况下，各方权利主体对商标的使用无法完全按照其个人意志，虽然每一方都可以自己使用商标或者许可他人使用商标，但是对商标的重大处分如转让仍然需要遵循民法上共有的相关规定。而且既然只有一个注册商标权，不管实际使用商标的主体有几个，应保证商标单一来源识别功能的正常发挥。否则，当多个共有人按照不同的产品质量要求使用注册商标，该注册商标就不再能识别单一的商品来源，使得相关公众产生混淆，造成市场秩序混乱。

至于商标共有与商标共存两者的关系，有学者提出“虽然商标共有名义上只有一个所有权，商标共存名义上存在两个及以上的所有权，但从传统的来源理论来看，多个共有人共同使用同一商标的事实意味着有多个来源，商标共有和商标共存在本质上没有区别，或者说商标共有是商标共存的极端形式。商标共有制度偏向于保护商标所有人的利益，而忽视了消费者的利益保护。”[]但目前学界多数学者还是认为两者存在着明显的区别。商标共有是多个主体对同一商标共同申请注册，商标共存是指多个主体各自分别注册相同或近似的商标。商标共有下各方权利人需共同享有与行使商标专用权，而商标共存的注册人各自在其商标核准注册的范围内分别享有与使用商标专用权。[]笔者也认为商标共存与商标共有两者之间存在着本质的区别，商标共有的情况下，因只有一个商标权利，不可能会产生商标冲突的情况，商标冲突的形成必须以存在两个及以上商标为前提。而商标共存的本质是两个及以上权利主体分别就相同或近似商标所拥有的合法商标权利之间存有法律冲突。

三、商标共存的法律特征

尽管导致商标共存的原因千差万别，如基于法律的明文规定、基于当事人协议商标共存，基于司法裁决等。然而，不同原因所致的商标共存具有共通性的一点，即互有冲突的商标基于某种合法化事由而可以依法终局地共存。商标共存的类型也较为丰富，从商标共存的表现形式来看，既有注册商标之间的共存，也有未注册商标之间的共存，以及注册商标与未注册商标的共存。这些不同表现形式的商标共存也具有一些共同的行为表征。下文拟就商标共存的一些基本法律特征予以归纳分析。

（一）共存商标归属于不同的权利主体

商标共存从外部表现上看，是指在同一市场区域内出现了贴附相同或近似商标的多个相同或类似商品，且这些商品来源于不同的权利主体。因此，在商标共存中实际上存在两个及以上的独立商标权，且为不同的权利主体所拥有。每一方权利主体都可以基于自由意志行使商标权利，不受对方的不当滋扰。商标之间存在权利冲突是判断商标共存的首要前提。若相同或近似的商标归属于同一权利主体，便不会产生权利冲突。譬如，虽然联合商标的权利主体拥有多个相同或近似商标，不管其如何使用这些商标，均不会侵入他人商标专用权的领域内，也即不会引发权利冲突。因此，这种情形便不属于商标共存。若联合商标嗣后单独进行转让，使得相同或近似的多个商标被不同权利主体所拥有，则会导致商标共存的发生。

（二）共存商标所涉商品（服务）相同或类似

目前世界各国商标法中的商标冲突标准主要为“混淆之虞”，我国商标授权确权与商标侵权判断同样也采纳“混淆之虞”标准[]。商标近似、商品类似是判断混淆之虞的重要参考因素。因商标共存正是指互有法律冲突商标之间的合法共存，而相同或近似商标使用于不相同或不类似的商品或服务之上通常不会引发法律冲突，两者本就可以依法共存。故而，讨论“非类似商品上的近似商标共存”是没有意义的。只有当不同权利主体在相同或类似的商品或服务之上使用相同或近似的商标，使得相关公众容易认为两者的商品或服务属于同一来源，或者认为两者存在某种特定联系时，才是商标共存的应有之义。[]此种法律冲突通常发生商标授权确权阶段或商标侵权诉讼之中。商标共存的制度价值在于通过商标法上的具体制度设计可以妥善解决冲突商标的法律冲突，使得两者能够依法共存。

关于“商品类似”的认定规则与判断方法，不同司法管辖区都会适当参考《商标注册用商品和服务国际分类表》（即《尼斯分类》）的规定，并根据自身实际情况予以变通。譬如，欧盟知识产权局在确定“商品或服务的相同与类似性”时至少会考虑商品与服务的性质、使用方式、用途、分销渠道、相关公众等因素。并开发了商品和服务类似性对比工具（ETMDN），以帮助审查员对商品类似性进行判断。[]相比之下，我国目前行政机关与司法机关在审查“商品类似”时所遵循的原则已趋同，均以《类似商品和服务区分表》[]作为参考依据，以相关公众的一般认知力作为根本性判断标准。综合考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体，服务的内容与目的、对象与场所等因素来认定是否构成同一种或类似的商品或服务。

四、结语

商标权是一种识别商品来源的商业标识权。商标权的产生与保护均与商标使用密切相关。注册商标权人也并不享有物权意义上的支配权与排他权，也不能简单地排斥他人对符号意义上的商标标志的使用。由此可见，当不同的权利主体基于某种合法事由分别使用了相同或近似的商标，并产生了相应的商誉，基于此而形成的商标财产权益均应依法受到保护。消费者是否会因冲突商标共存而可能产生混淆，不再是衡量冲突商标能否共存的决定性因素。当各方商标权利人冲突的主观意愿消解，并对冲突商标的使用作出了妥善的安排时，即使可能会引起部分消费者混淆，法律对此种共存也并不绝对排除。此外，共存的各方商标权利人可以采取一定的市场区分措施，尽量降低消费者产生混淆误认的可能性。

注释：

1.王太平教授认为引起冲突商标共存的合法原因有多种情况。例如，在允许商标共存的国家或地区，在先商标所有人允许在后商标的注册或使用能够导致有冲突商标的同时合法存在。商标审查制度疏漏，抑或在先商标未能阻止在后商标的注册，从而形成事实上的商标共存。在商标自由转让的国家或地区，商标所有人将自己所有的互相有冲突的商标中的部分商标转让给其他人，从而使得冲突商标从相同主体变成不同主体所有，也可能形成商标共存。参见王太平：《商标共存的法理逻辑与制度构造》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2018年第3期，第103页。

2.参见《欧盟商标条例》（2017年修正）第16条第1款。