非功能性原则在实用艺术作品中的解读和应用

摘要：非功能性原则旨在排除版权法、商标法、外观设计法等对实用功能的保护，以明晰知识产权法的内部分工和保障相关产业的自由竞争。在版权法中，实用艺术作品是典型的功能性作品，但实用功能不是实用艺术作品的直接内容和固有属性。实用艺术作品的实用性，表现为作品的特定表达可间接地控制其载体——实用物品——的实用功能。将实用艺术作品中的实用性表达排除在版权保护范围之外，可分两步走：第一，在实用艺术作品认定阶段采用“可替代性设计”标准，排除作品的整体实用性表达；第二，在实用艺术作品的侵权判定阶段采用“约减主义”侵权比对规则，排除作品的个体实用性表达。

关键词：非功能性原则；实用艺术作品；可替代性设计；约减主义

实用艺术作品兼具艺术性和实用性，然而“著作权法保护满足人们精神消费需求而不具有现实功能的智力成果，是当代著作权法的基本定位。”[1]。基于版权法的非功能性要求，实用艺术作品中的“实用性”不是版权保护的对象，而实用艺术作品的“实用性”该怎么理解和识别，以及如何将其排除在版权保护范围之外，是实用艺术作品认定和侵权判定所面临的重大问题。本文尝试解决这一问题。

一、非功能性原则的提出和演变

非功能性原则是整个知识产权法的一项重要原则，而其适用范围有一个发展的过程。具体来说，非功能性原则来源于商标法和外观设计法，后被引入版权法中。

（一）商标法和外观设计法中的非功能性原则

商标法是非功能性原则的发源地。商标法中非功能性原则的提出，是以商标权客体的扩张为背景的。当三维商标、颜色商标被纳入到注册商标专用权客体范围时，非功能性原则作为其注册的消极要件被提出来，用以“区别商标法与实用专利法之间的法律分工，并确保商标所附产品之同业者的自由竞争”[2]。例如，我国《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。

外观设计法也是非功能性原则实践和发展的重要领域。“外观设计法保护产品的设计，而非产品的功能，此为外观设计法的基本原则。该原则在各国立法中均有直接或间接的体现，并具有高度认同性。”[3]如英国1842年通过了《装饰性外观设计法》，于1843年通过了《实用性外观设计法》，之后《实用性外观设计法》演变为实用新型专利法，完成了外观设计法与专利法的界分。[4]在我国，外观设计专利区别于发明、实用新型专利，不保护具有实用功能的设计特征。《专利案件司法解释》（法释〔2009〕21号）第11条第1款规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时……对于主要由技术功能决定的设计特征……应当不予考虑”。

（二）非功能性原则的抽象提炼和扩大使用

基于商标、外观设计相关法律条文的考察，可见“非功能性”意指“非实用功能”，非功能性原则致力于界分知识产权内部的法律分工，以及协调知识产权人与社会公众的利益平衡。“功能原则是知识产权法领域普遍适用的一项防御原则”[5]，客体不断扩展的现代版权法，理应以非功能性原则自律，排除对实用功能的保护。

现代版权法客体的扩展主要表现为，实用艺术作品、建筑作品、图形作品等功能性作品越来越多的被纳入到版权客体中。[6]功能性作品中，实用艺术作品最为典型。法以社会现实为调整对象，社会现实是第一性的，法律是第二性的；[7]权利之对象属事实范畴，权利之客体属价值范畴。[8]虽然三维商标、外观设计、实用艺术作品是三种不同的权利客体，但是其对应的调整对象均是“产品的视觉外观”，三者所要排除的要素均是产品具有实用功能的外观特征。实用艺术作品与三维商标、外观设计在第一性的调整对象上的同质性，使得实用艺术作品成为版权法非功能性适用的重点。

二、实用艺术作品中非功能性原则的解读

依据非功能性原则，实用艺术作品中的“实用性”应排除在版权保护范围之外。而何为实用艺术作品的“实用性”？非功能性原则需要排除的具体要素是什么？这些问题是实用艺术作品中非功能性原则的解读要点。

（一）作品之“实用性”来源于载体的实用功能

非功能性原则语境中，实用艺术作品的“实用性”指能够实现某种技术效果的实用功能。实用功能不是实用艺术作品的固有属性和直接内容，实用艺术作品只是间接地具有实用功能，这种实用功能来源于实用艺术作品的载体。

第一，实用艺术作品本身不具有实用功能，具有实用功能的是实用艺术作品的载体。“实用艺术作品”和“实用艺术物品”是作品和载体的关系：前者是“有构无质”之存在，只有美感享受的价值，不具有其他的实际用途；后者为实用艺术作品的载体，是“有构有质”之实体，除承载作品之外具有显著的实际用途和实用价值。实用功能不是来源于作品，而是来源于其作品载体（实用物品）具有显著的实用功能。因此，我们只能说实用艺术作品的载体——实用物品——兼具艺术美感和实用功能，而不能说实用艺术作品本身兼具艺术美感和实用功能；应强调实用物品上艺术美感与实用功能的分离，而不是实用艺术作品上艺术美感和实用功能的分离。[9]

第二，实用艺术作品可间接地控制载体的实用功能，从而附带地具有实用功能。实用艺术作品间接具有的实用功能，导源于作品与载体的关系。我们可以将“实用艺术作品——实用物品载体”之间的关系表述为“思想——表达/形式——质料”。其中，实用艺术作品的表达和实用物品的形式均以可感知的视觉外观呈现。作品的表达和载体的形式虽不能等同，但会有所重叠。当物品实现其实用功能之必备形式（如车轮之圆形）和作品的表达要素发生重叠时，该作品表达便会间接地控制实用物品实用功能的实现，此即实用艺术作品间接的具有实用功能。

（二）非功能性原则旨在排除作品的特定表达

思想表达二分法是版权法中的一项基本原则，其与非功能性原则之间的关系是什么？有学者认为“实用性功能属于‘思想’范畴”[10]，“著作权作品的非功能性，是由著作权法的‘思想表达二分法’原则决定的”[11]，或认为非功能性原则和思想表达合并原则是相一致的[12]。上述学者认为非功能性原则是思想表达二分原则的应有之义，其思路为：版权保护表达而不保护思想，实用功能可解释为思想，所以版权不保护实用功能；而由实用功能所决定的作品表达，因为思想与表达合并，所以不受版权保护。以思想表达二分原则来说明非功能性原则在版权法中的正当性，是对非功能性原则的误读。应澄清以下两点：

其一，非功能性原则所要排除的要素不是作品思想，而是作品表达。非功能性原则和思想表达二分原则有两点区别：（1）利益主体不同。思想表达二分原则旨在保护后续作者的自由创作利益，而非功能性原则旨在保护实用艺术作品载体——实用物品之同业者的自由竞争利益。（2）规范对象不同。思想表达二分原则旨在规范作品思想和作品表达之间的关系，是作品的内部原则，而非功能性原则旨在规范作品表达和作品载体之间的关系，是作品的外部原则。作品间接具有的实用功能，不在作品之内而在作品之外，是因作品表达和作品载体间的关系所致，并不涉及作品思想。思想表达二分原则旨在排除作品思想的版权保护，而非功能性原则旨在排除作品某些特定表达（间接具有实用功能）的版权保护。

其二，非功能性原则之所以排除作品的特定表达，不是因为该作品表达与作品思想合并，而是因为该作品表达与作品载体的必备形式合并。前文已述，对于实用艺术作品而言，其作品与载体间的关系为“思想——表达/形式——质料”。当作品载体（实用物品）实用功能之必备形式和作品表达发生重叠时，该表达的版权保护就会间接地控制其载体实用功能的实现，因而落入非功能性原则的排除范围。仍以车轮为例：车轮为了实现其实用功能，质料可以是木头、橡胶等，但其形式必须是圆形。如果以车轮为载体的实用艺术作品，其表达中的圆形要素与车轮的必备形式——圆形相重合时，如果对该圆形表达要素加以保护就会间接控制车轮的实用功能，垄断车轮的生产，损害其他同业者的竞争利益。因此，该圆形表达要素应排除在版权保护范围之外。

三、实用艺术作品中非功能性原则的应用

前文已述，实用艺术作品之所以间接地具有实用功能，是因为作品表达与作品载体（实用物品）之必备形式相重合。根据重合范围的大小，实用艺术作品中的实用性表达可以类分为整体实用性表达和个体实用性表达，这两类实用性表达要素可以在作品认定阶段和侵权比对阶段分别予以排除。

（一）作品认定：采“可替代性设计”标准排除整体实用性表达

实用艺术作品的作品认定有两个要件：一是积极要件，即作品要有独创性表达，这是作品的一般认定要件；二是消极条件，即该独创性表达不会间接地、附带地控制作品载体（实用物品）的实用功能，这是实用艺术作品的特殊认定要件，也是非功能性原则在实用艺术作品认定环节的体现。本文仅讨论后者。作品是表达要素的集合体，其中的表达要素不一定全部受版权保护。对于实用艺术作品而言，部分表达要素间接地具有功能性，并不能否认其载体物品之视觉外观的作品认定。只有当实用艺术物品视觉外观中的所有表达要素均落入非功能性原则的排除范围内时，该外观便不具有可版权性。因此，实用艺术作品认定环节的非功能性要求可表述为：实用物品的艺术外观存在可替代性设计方案。

结语

版权法不保护实用功能。实用艺术作品载体——实用物品——具有实用功能；在特定情况下，实用艺术作品会间接地控制其载体的实用功能，从而间接地具有实用性。实用艺术作品中实用性表达要素的排除可分两步走。首先，在实用艺术作品认定阶段采用“可替代性设计”标准，着眼于作品整体表达不会垄断实用物品的实用功能，排除整体的实用性表达；其次，在实用艺术作品的侵权判断中采用“约减主义”的实质性相似比对规则，先将个体实用性表达要素过滤出去，再与被诉侵权作品作实质性相似比对，排除个体的实用性表达。

参考文献：

[1][6][11]杨利华.功能性作品著作权保护制度研究[J].知识产权，2013（11）.

[2] J. Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition （4th Edition）[M]， Thomson/West， 2016：63.

[3] 芮松艳.外观设计法体系化研究[D].中国社会科学院研究生院博士学位论文，2015：63.

作者简介：周梦懿（1994.05—），女，湖南衡阳人，法学博士，广东金融学院专任教师。