论实用艺术作品的认定

摘要：《著作权法》第三次修改草案将实用艺术作品单列为一类作品，表明“寄生”于美术作品的实用艺术作品将要获得独立。实用艺术作品有别于普通美术作品，主要是因为其有自身的特殊属性以及衍生出来的非功能性。对于实用艺术作品的特殊属性和非功能性，学者已有论述，但并非无可批判争议之处。笔者不揣浅陋，仅就实用艺术作品的特殊属性和非功能性提出管窥之见，并以“独创性表达”和“非垄断性表达”两个要件来探讨实用艺术作品的认定思路。

关键词：实用艺术作品；特殊属性；非功能性；作品认定

《著作权法》第三次修改的各个草案都将实用艺术作品单列为独立的作品类型，这表明我国司法实践中长期“寄生”于美术作品的实用艺术作品将要宣布独立。这应是工艺品产业界的福音，但是“徒法不足以自行”[[]]。法律规范之外，实用艺术作品还有很多问题有待解决，也有一些认识需要纠正。正如马克·吐温所言：“大多数人的问题并不在于他们不知道什么，而是在于他们所确实知道的事都不是真的”[[]]。笔者不揣浅陋，仅就其中的几个争议问题提出管窥之见，并据此探讨实用艺术作品的认定思路。

一、何为实用艺术作品的特殊属性？

在已有美术作品类型的情况下，本次修法之所以将实用艺术作品单列为一类作品，其自身特殊性是重要原因之一。那么，何为实用艺术作品的特殊性？按照目前通说，实用艺术作品的特殊性在于其兼具艺术性和实用性[[]]。立法者也持此种观点。2012年10月公布的草案三稿对实用艺术作品采用列举加概括式表述：实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。2014年6月公布的送审稿对实用艺术作品的规定同草案三稿的表述。[[]]据此，许多学者将实用艺术作品的特殊性概括为兼具艺术性和实用性。换言之，实用艺术作品具有精神消费和物质消费两个用途。这似乎表明实用艺术作品和实用艺术物品具有同质性，只不过实用艺术作品是物品外观具有可版权性的实用艺术物品。

笔者认为上述观点没有认清作品的本质，混淆了实用艺术作品和实用艺术物品。作品的定义学界尚存争议，张俊浩教授用信号集合说解释作品，认为作品的表达形式是信号，作品是信号的集合[[]]；李琛教授提出用符号论解释作品，认为创作行为就是组合符号的行为，作品是具有独创性的符号组合[[]]；另外，以卢海君教授“表达的实质”与“表达的形式”二分的观点[[]]，作品依赖于表达而存在，以表达实质而存在的作品是无形的，以表达形式而存在的作品是客观有形的。综上，即使是具有表达形式的作品，其客观存在也是信息符号，而非作品载体本身；客观存在的信息符号只有传递信息的作用，没有其他实际用途，也即作品本质上只具有精神消费的功能，不具有实用功能。因此何有实用艺术作品兼具艺术表达和实用功能之说呢？作品和载体不能混淆，实用艺术作品不等于实用艺术物品。实用艺术物品内在具有实际用途，外在具有审美意义；我们只能说实用艺术物品兼具艺术性和实用性，而不能说实用艺术作品兼具艺术性和实用性。因此，发源于美国司法实践的，被众多国内学者倡议引进的可分离性测试中的艺术美感和实用功能的分离，实质上是实用艺术物品的实用功能和艺术美感的分离，而不是实用艺术作品艺术美感和实用功能的分离。

特殊性是参照对比而存在的，有比较才有区别。实用艺术作品的特殊性考察应该以同为视觉艺术作品的普通美术作品为参照。基于上述作品和载体的区分，以及实用艺术作品和实用艺术物品的关系，笔者认为实用艺术作品的特殊性在于其载体具有承载艺术作品之外的实际用途和使用价值。质言之，实用艺术作品的特殊性在于其载体的特殊性，其载体为实用物品。从这个角度来看，美国实用艺术作品中的分离原则本质上是艺术作品和实用物品（作品载体）的分离；实用艺术作品的认定是实用物品的艺术外观的可版权性问题。因此，《著作权法》修改草案中的实用艺术作品表述可改为：实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等兼具实用功能和审美意义的平面或立体实用物品之可具版权性的造型艺术外观。

二、何为实用艺术作品的非功能性？

知识产权法中非功能性原则早已有之，最典型的当属三维商标中的非功能性要求[[]]，其次有外观设计专利的非功能性规则。知识产权各个制度中的非功能性要求不一样，但目的是相同的，即对实用功能的反垄断。诚然，非功能性的说法其实并太不准确。功能，指的是事物或方法所发挥的有利作用，有价值的事物都具有一定的功能，实用功能只是功能的一种。比如艺术作品具有美学功能，实用物品具有实用功能，实用艺术物品兼具美学功能和实用功能。知识产权法中，非功能性原则以反实用功能垄断为宗旨，这里讲的功能应该限定为实用功能。本文鉴于学术界的约定俗成，本文仍将沿用“非功能性”的用法，但是在此强调非功能性原则指的是非实用功能。

对于作品的非功能性，学者已有讨论。作品的非功能性要求指的是“思想、观念、基本叙事框架和惯常场景等，因具有实用功能而不能成为可著作权主题。”[[]]上述说法有可批判之处。其一，思想观念、基本叙事框架等并不是全部都有实际用途。某种思想其本身可能就仅有情感抒发的功能，没有实用功能。其二，根据思想/表达二分原则和合并规则，思想观念、基本叙事框架惯常场景，无论无论是否具有实用功能，都不在著作权法保护之列。其三，上述关于作品非功能性的观点，是把作品非功能性作为所有作品类型的原则。实质上，作品的非功能性原则只是对作品载体具有实用功能的作品的要求，如实用艺术作品、建筑作品等。就像商标法中的非功能性原则只是对三维商标的要求，而非全部商标类型。

如上所述，实用艺术作品本身并不具有实用功能，但实用艺术作品有间接附带实用功能的可能性。实用艺术作品这种间接性实用功能源于作品表达符号和实用物品的结合。作品由表达符号组成，具体到实用艺术作品，其常见的表达符号要素主要有：颜色、图案、花纹、形状和构造。有的符号要素本身不仅具有传达信息的作用，其作为实用物品的一部分还有实现特定实用功能的作用，其中形状和构造的实用功能更为常见，如车轮的圆形，支架的三角结构等[[]]。车轮的圆形和支架的三角结构可能具有美感，但是对这种美感表达要素的保护会垄断车轮和支架产品的生产。申言之，实用艺术作品的非功能性，实质上是排除具有实用功能并可能控制垄断特定产品生产的表达符号。

实用艺术作品的间接实用功能，可以使版权权利人通过控制实用物品的艺术外观而间接的垄断实用物品的生产，这正是思想/表达合并规则所规制的现象。合并规则指的是，当特定思想只有一种表达方式或表达方式非常有限，那么为了避免对思想的垄断，该有限的表达方式不受版权保护。合并原则的精神内核是版权不保护垄断性表达，该规则也同样适用于实用艺术作品的认定。为了避免对物品艺术外观的版权保护而造成对物品实用功能的垄断，从而压制他人的合理竞争，当实用物品基于其实用功能的实现而设计的具有美感的外观不具有可版权性。因此，笔者认为实用艺术作品的非功能性指的是作品表达的非功能性。换言之，实用艺术作品的非功能性实质上是作品表达的非垄断性。表达的非垄断性既是对作品整体表达的要求，也是对作品中个体表达的要求。

三、实用艺术作品的认定思路

结合作品认定的“独创性”要求和上述实用艺术作品的非功能性要求，笔者认为实用艺术作品的认定有两个要件：一是积极要件，即作品要有独创性表达；二是消极条件，即该独创性表达是非垄断性表达。申言之，实用艺术作品的认定分两步走，首先判断实用物品的艺术性外观是否具有独创性，然后判断该艺术性外观设计对于该物品实用功能的实现是否具有垄断性。

（1）独创性表达

作品的灵魂在于其表达的独创性。独创性分为独和创两个要件，“独”要求创作人自己独立创作，而不是抄袭他人的成果；“创”要求作品具有一定程度的创造性。“独”是一个“是与否”的判断，无所谓高低；“创”才是一个“高与低”的程度判断。因此，有的学者关于判断“独创性”高低的说法并不准确，实际上只能考察“创造性”的高与低。关于实用艺术作品创造性的高低程度，不同的学者具有不同的观点，同样的观点又有不同的理由。有的学者认为实用艺术作品的创造性要高于普通美术作品[[]]；有的学者认为实用艺术作品的创造性要低于普通美术作品[[]]；也有的学者认为实用艺术作品的创造性要和普通美术作品保持一致[[]]。笔者认为实用艺术作品的创造性应该和普通美术作品保持一致。如前所述，实用艺术作品的特殊性仅在于其载体的特殊性，即艺术作品表达在实用物品之上，其载体具有实用功能。除此之外，实用艺术作品和普通美术作品别无二致，没有理由来刻意拔高或降低实用艺术作品的创造性。

（2）非垄断性表达

实用艺术作品的非垄断性表达一定程度上可以表述为实用物品的艺术外观存在可替代性设计。换言之，如果实用物品的艺术外观存在其他可替代性设计方案，则该实用物品外观的艺术表达就不是垄断性表达，该艺术外观就具有可版权性。将垄断性表达的判断转化为可替代性设计的考察，主要基于以下几个原因。其一，存在可替代性设计说明在实用物品的外观美感表达上，设计者拥有创作自由度和个性化创作空间，设计者在不同设计方案之间的取舍代表的是设计者的美学判断和选择，而不是纯粹基于物品实用功能的考虑。其二，用可替代性设计存在与否来判断外观的艺术表达是否构成垄断性表达，具有客观性和可操作性。因为可替代性设计方案存在与否很大程度上是事实观察而不是主观判断。其三，无独有偶，美国学者在探讨实用艺术物品实用功能和艺术美感在“观念上可分离测试”时，也提出了“可替代性设计”标准[[]]。由此看来，对于实用艺术作品的认定，分离原则和非功能性原则在一定程度上具有异曲同工之妙。

四、结语

实用艺术作品是作品的一种，其具有普通作品的一般性，也具有自身的特殊性。实用艺术作品的特殊性在于其载体的特殊性，即其载体是具有实际用途的物品；实用艺术作品的非功能性实质上是实用物品外观美感表达的非功能性，其要求该表达不具有垄断性。通过对实用艺术作品特殊属性和非功能性要求的检讨和再认识，本文认为实用艺术作品的认定可以分两步走，即首先判断实用物品外观的美感表达是否具有独创性，然后判断该外观设计对于该实用物品是不是具有垄断性。若实用物品的外观满足上述独创性表达和非垄断性表达，则可以认定该外观为实用艺术作品。

注释：

[1] 出自《孟子—离娄上》第一章，转引自肖志远《知识产权权利属性研究——一个政策维度的分析》[M].北京大学出版社，14页.

[2] 肖志远.知识产权权利属性研究——一个政策维度的分析[M].北京大学出版社，1页.

[3] 此种观点详见卢海君：《美国实用艺术作品版权保护制度及其借鉴》[J].知识产权，2014（3）；吕炳斌.实用艺术作品的可版权性的理论逻辑[J].比较法研究，2014（3）.

作者简介：周梦懿（1994.05—），女，湖南衡阳人，法学博士，广东金融学院专任教师。