《反电信网络诈骗法》实施困境与对策研究

摘要：《反电信网络诈骗法》自2022年12月1日正式施行以来，尽管已初步形成多方共同打击的局面，但在实际操作中仍遭遇了诸多实施困境。本文深入剖析了这些困境，并针对性地提出了突破《反电信网络诈骗法》实施瓶颈的有效对策。旨在通过这些对策，进一步构建起更为严密且高效的反诈体系，从而显著提升对电信网络诈骗犯罪的打击与治理效果。

关键词：电信网络诈骗、反制技术、行刑衔接、个人信息保护

一、《反电信网络诈骗法》实施困境

（一）从综合治理以及源头治理方面看，相关的制度措施不够完善。

在第一章中，“反欺诈法”第一次明确定义了电信网络欺诈行为，明确指出其意图是为了“非法获取财物”，手段是通过“利用电信网络技术、采用遥控、无接触等方法”，其行为为诈骗公司财物，其适用领域即包括国内也包括国外，其主体既可以是组织也可以是个人。

关于依照法律对电信网络犯罪进行打击的组织和制度保证，第六条明确建立了由国务院协调的电信网络诈骗的工作机制，而地方各级的人民政府也相应建立并实施综合治理的工作。当涉及具体的实施分工时，由公安部门负责主导，而其他如金融、电信、网络信息、市场监管等部门则负责执行监管主体的职责。

然而，在实行过程中，尽管存在对于源头和综合治理方面的制度性措施，但是并不够全面，亟待推出更能实际操作的规定，以解决当前所面临的问题。目前，我国电信网络犯罪活动形势仍较为严峻，发案数、损失数仍不断攀升，“两卡”犯罪问题仍然突出，诈骗人员群体较大，群众反诈意识仍较为不足。由于犯罪的手法和技术日益进步，依然难以迅速并有效地侦查电信网络诈骗案件，追踪资金流向，收集证据，也难以立即进行止付或冻结付款以减少受害者的损失。电信网络诈骗犯罪呈现出犯罪范围大、传播区域广、犯罪手段多、侦破难等问题。

（二）相关法律规定较为分散，体系性、针对性不强

纵观我国立法现状，针对电信网络诈骗立法总体上仍较为分散，立法层级不高且种类繁多。一则针对性不足，二则治理时既有法律，又有行政法规，立法较为繁杂，无法精准、严厉打击相应犯罪。

（三）反电信网络诈骗犯罪领域行刑衔接不顺畅

1、在国家机关的执法过程中，司法权和行政权之间常常发生冲突。

相较于积极主动的行政监管，针对电信网络或其他实体的问题，行政监管通常处于被动状态。确保在电信网络诈骗领域实现行政与刑事执法的衔接，对执法人员的专业水平提出了更高要求。需要有足够的辨别能力来判断案件是否构成犯罪，否则可能错失获取电子证据的最佳时机。此外，在电信网络诈骗犯罪的前期准备阶段，例如大量非法获取电话卡和借记卡等行为，相关监管部门未能及时采取措施予以制止。直到司法机关通过刑事法律进行惩治时，才会阻断犯罪行为，但这也导致了国家资源的滥用。

2、在确定电信网络诈骗犯罪时，其违法性存在一些困难。

行政违法和刑事犯罪之间有着显著的差异，无论是在性质还是数量上都有很大区别。由于司法实践对电信网络诈骗相关法规存在模糊的定义和描述问题，司法解释往往是根据实际需要制定的，因此存在一定的滞后性。这使得电信网络诈骗在行政违法和刑事犯罪之间的界限变得模糊，进而导致了在确定违法性方面的困难。

3、电信网络欺诈行为所面临的惩罚难题。

电信网络欺诈行为若同时触犯行政法规和刑事法规，将引发处罚上的交叉问题。在《反电信网络欺诈法》颁布之前，法律并未明确规定两种责任的适用范围，也未就处罚的严厉程度进行平衡管理。这导致在实践中难以准确判断两种责任的关系和范围。尽管该法规在发布后在第六章作出了法律责任适用的明确说明，但内容过于简短，仍缺乏明确的实施标准。根据《刑法》第37条的规定，轻微犯罪可免除刑事处罚，《反电信网络欺诈法》第38条第2款规定未构成犯罪的电信网络欺诈或协助行为将受到公安部门的相应行政惩罚。尽管可以根据具体案件情况采取不同的处罚措施，但具体适用条件未得到明确规定，非刑事处罚方式如何与刑事处罚相协调也未明确规定，因此在实践操作中仍存在缺陷。

二、《反电信网络诈骗法》实施瓶颈突破的对策

（一）广泛应用反制技术措施，构建预防性法律制度，注重前端防范、源头治理

1、“反制技术措施”的应用应秉持数据正义

总书记习近平在2021年4月6日指出了对待电信网络诈骗犯罪的打击，要注重源头治理和法律制度建设。在此背景下出台的《反电信网络诈骗法》其条文多处涉及“反制技术措施”。当前，电诈犯罪已成为我国第一大刑事犯罪。由于传统侦查模式在犯罪链条挖掘、数字证据获取、涉案资金追缴上存在较多不足，且仅依靠警务资源不足以构筑全链条、精准化的防治策略，犯罪分子可以利用信息网络的空间错位掩藏犯罪痕迹、快速转移资金并躲避刑事侦查。考虑到对非法活动的打击有一定局限，赋予拥有纠错权力的第三方“守门人”的角色来打击或打破非法行为，已经在数字时代变成了打击犯罪的常规策略。所以，为了增强对电信诈骗的制止力度，建立了反诈法律体系，《反电信网络诈骗法》突破了传统的消极立法方式，将预防作为首要的，通过全面管理和从源头上治理为主导。明确地将电信运营商，银行业金融机构，非银行支付机构以及网络服务提供商确定为他们所在领域的“守门人”，特别强调了利用技术手段，对疑似欺诈的信息和行动进行监控识别，动态封锁和处理。

“反制技术措施”在施行过程中应秉持数据正义理念，尊重个人人格，充分保障公民的合法权益。原句的信息可以被理解为“数据正义”这个概念在“数据”和“正义”的交集中形成，也是理论上数据权益和数据控制平衡分配的基础。数据正义的重要信念包括数据使用的透明度、技术应用的预先设计以及反对任何形式的不公平。为实现数据正义理念，在规范设计上，《反电诈法》应针对第35条作细化规定，明确风险防范措施的启动条件和适用范围，给权力套上制度缰绳。在权力运行上，徒法不足以自行。《反电诈法》需加强与《个人信息保护法》的协调联动，推进配套细则的立法工作，保障“反制技术措施”在数据保护、算法决策、救济程序上的安全性、稳定性和有效性。在义务分配上，《反电诈法》应重视维护公安机关和市场主体间的协同治理网络，优化义务履行的合理性，探寻“治理增效”和“企业发展”的平衡点。

2、严格落实《个人信息保护法》

在强化通信运营商前端预防的同时，更应该做好个人信息保护工作。在《反电信网络诈骗法》的第二十九条中，确立了将《个人信息保护法》作为保护个人信息的主要准则。但其中对于采用“反制技术措施”来处理个人信息的行为，可以视作“告知-同意”原则的例外，这在处理个人信息时具有优先顺序。根据《个人信息保护法》第13条第3款，数据处理者为履行《反电信网络诈骗法》所规定之反诈义务实施的数据处理行为无需经过个人同意。同时，个人不具备对数据的查阅、删除、复制等权利，较难依据《个人信息保护法》实现对个人信息的有效控制。由于涉诈信息大多隐藏在用户的社交信息、资金往来信息、网络访问足迹之中，故“反制技术措施”实质是对个人信息的大范围监控。在《个人信息保护法》所规定之数据权利受限的情况下，《反电信网络诈骗法》仅在第5条原则性的规定了有关部门和单位的保密义务，未完善针对数据使用可见性的监管规范，加剧了个人信息的滥用风险。此时，更需严格《个人信息保护法》的执行。

3、加强网络黑产的监管和治理。

首先，依托执行《反电信网络诈骗法》，专注网络黑产，创建与共享黑灰产知识库，持续提升网络黑产的识别、防护、预测与处理能力。其次，成立反网络黑产联盟，通过注册认证、行为标准、数据管理等途径，进一步规整互联网服务的体系，推动常态化的审查调控。再者，提高对网络黑产的惩治力度，从设备阻断、技术阻断、市场阻断等各个角度，有力地管理治理网络黑产的上、中、下游，根本性地清除网络黑色产业链。最后，加大舆论导向力度，通过网络安全宣传周及后续的常态宣传活动，推广电信网络反诈骗的工作。

（二）完善行刑衔接实现综合治理

1、立法衔接

《反电信网络诈骗法》强调预防为主，主要关注电信网络诈骗的行政管理规定。根据该法第38条规定，参与电信网络诈骗活动将构成犯罪，需承担刑事责任。若行为尚未构成犯罪，公安机关将给予相应的行政处罚。此外，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，在执法过程中如发现违法行为涉及犯罪，应立即追究刑事责任，并将案件移交至公安部门处理，以确保电信网络诈骗犯罪的有效打击。该法明确了行政责任与刑事责任的分工，为打击犯罪提供了有力法律依据。

为提升协调执行行为，可构建渐进式的监管框架，将行政监督与刑事法律融为一体，以层级化的方式监管电信网络欺诈行为。在规范电信网络欺诈行为时，应更注重行为的性质而非简单定罪处罚。要完善司法阐释相关条文，增强相关行政规章的完备性，确保其与刑事法律法规相互配合，但对于行业主体的违规行为不应一概纳入刑法范畴，以避免严重破坏刑法的温和性原则。

2、责任衔接

在确定电信网络欺诈行为的违法性时，需要明确区分违法行为和犯罪行为之间的差异。不能轻易将所有违规行为都视为犯罪行为，尤其是一些行业主体的合法经营活动。应坚持“一事不再罚”的原则。在执法过程中，行政机关一旦发现违法犯罪行为，应主动移交司法机关处理，避免执法机构代替刑事机关的情况发生。同时，司法机关应尊重行政机关对电信网络欺诈行为的判断，审慎评估是否构成犯罪，并根据刑事法律判决处罚，不能替代行政处罚。检察机关应秉持法律监督权，根据案情立案或驳回，避免涉及“人情案件”。建立健全的权力运作和监督机制，实现各方合作协同。

在行政责任和刑事责任同时存在时，应适度实行“合并适用”原则，即根据责任类型不同进行合并处罚，相同类型责任则折抵适用。

3、工作机制衔接

优化反电诈体系，增进行政与司法协同，包括数据共享、案件支援和证据移交等，以提升体系完善度。为顺利移送涉罪案件，可设立专门机构协调行政与司法部门，确保案件线索流畅移交至司法程序。需严格区分违法与犯罪线索，明晰处理边界。要求电信及网络服务商在依法履责时，移交涉欺诈信息活动，并倡导设立反馈机制。信息共享中，重点在保障报案线索与举报信息互通，消除信息壁垒，以便执法机构快速获取信息并防范违法行为。处理结果应可视化，除机密外应实现信息共享。充分利用互联网大数据等工具，完善处罚信息共享平台，通过大数据发现案件线索和问题。

（三）固化成功经验，出台《反电信网络诈骗法》实施细则

《反电信网络诈骗法》在电信网络诈骗犯罪治理的道路上写下了浓墨重彩的一笔，但仍有许多留白性规定，亟待出台细则予以明确。

根据第三十五条的规定，当公安、金融、电信等部门认定某特定地区的电信网络诈骗活动严重时，他们可以根据国家有关规定采取必要的临时风险防范措施。然而，法规并未明确“国家有关规定”具体是指什么，也没有明确何时才算“必要”。此外，对于可能采取的“风险防范措施”也没有明确列举。有人解释称，“采取必要的临时风险防范措施”可能包括但不限于在特定地区和特定时间实施诸如降低网络速度、限制网络访问等互联网和通信管控措施，但这些措施应该遵循比例原则。然而，由于缺乏明确的制度来规范这些“临时风险防范措施”，导致在非紧急情况下治理机关很难控制采取这些措施的冲动。这就需要我们结合实际情况，汇总各地实践中的成功经验，将其固化，并上升到法律高度，以《反电信网络诈骗法》实施细则的方式加以确定。

（四）增设新罪名，健全刑事立法，筑牢法律堤坝

网络诈骗已成为一种新型犯罪形式，其狡猾之处远胜传统诈骗。然而，现有的法律体系在定罪和处罚网络信息犯罪、诈骗，以及侵犯公民个人信息方面仍显不足。因此，有必要引入涉及电信网络诈骗的新罪名，以区别于传统诈骗罪名。

引入新罪名可以更好地配合《反电信网络诈骗法》的实施。该法律规定了十一个法律责任条款，涵盖了刑事、行政和民事责任。例如，根据第38条的规定，从事电信网络诈骗活动的组织者、策划者、参与者或协助者将被追究刑事责任。然而，现行法律体系中并未明确将这类行为单独列为犯罪，导致难以有效打击该类犯罪行为。为了与《反电信网络诈骗法》相呼应，必须在刑法中增设相关内容，明确规定组织、领导、参与电信网络诈骗活动构成犯罪，以更好地支持第38条对电信网络诈骗行为的规范。

结语

法律不能自己运行，必须在实际操作中对其进行适用。我们必须在司法、执法、社会和个人等各个层级不断推进建设一个全民的新型反诈防范体系。

法一经制定便已经落后于社会生活，这是法的滞后性决定的。通常，公共权利机构在防范非法活动的技术管理方法往往无法跟上诈骗技术的创新步伐，这便是当前网络诈骗监管工作面临的一项巨大挑战。实施《反电信网络诈骗法》使得涉及电信、互联网、银行等领域的组织和单位需要更加重视自身的监管职责，并在全国安全指导的领导下，进行联合防御和联合管理。未来的路径需要依靠《反电信网络诈骗法》的法律框架，强化法律实施的连贯性，制订执行的具体规定，增加新的罪名，并在网络安全、信息安全领域与刑法、个人信息保护法等相互配合、协作，构建完备且强大的反诈骗法律体系，从而更有效地推进电信网络诈骗的综合治理。

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