地方立法与民间规范融合发展之路径思考

作者信息：廖丹（1995.10），女，汉族，四川成都，硕士研究生，四川省社会科学院，法律（法学），四川省成都市，610072

摘要：在多元主体的社会治理下，地方立法与民间规范共同发挥作用，保证地方社会治理得有序发展，正确认识两者优势和不足，分析二者的问题并据此提出解决问题的思路：以民间规范对地方立法的认可、补充与先导和地方立法对民间规范的整合与吸收之融合发展路径，实现二者在地方社会治理中的良性互动。

关键词：地方立法；民间规范；融合发展；社会治理

我国是幅员辽阔的单一制国家，不同地域之间经济、政治水平都大不相同，依靠统一的国家立法无法满足国家和社会治理的各种需求。2015年《中华人民共和国立法法》的修正，享有立法权的主体正式扩容至所有的设区市，但如何保障地方立法质量成为关键难题。地方性法规作为立法的最小单元，显然是与民间规范最为贴近的正式规范，两者之间也最有可能产生互动。

一、地方立法和民间规范的概述

地方立法，一般指“由宪法、地方组织法、民族区域自治法、特别行政区基本法确定的，或有关法律、法规授权，或有权机关委托或授权的省、自治地方、直辖 市、省级政府所在地的市和经国务院批准的较大市的国家权力机关和政府及特别行政区立法机关，制定、认可、修改、补充和废止包括地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的法律，以及被授权主体制定的效力及于一定地方行政区域的规范性法律文件的活动”。[[]]地方性法规，是指依法享有地方立法权的地方有权主体所制定的规范性法律文件的总称，本质是统治阶级的意志在地方上的具体体现。现行《立法法》通过约束与赋权并行的方式对地方立法权限作出了界定，但无论是省级还是设区市的地方性法规，其所能调整的具体范围并不明朗，故还需对立法实践进行考查。相对于地方立法等正式制度，民间规范是非正式制度，它并不一定存在着国家公权力的支撑，而是以道德为根本，为人们在一定范围内所共同遵守的行为准则。民间规范包含《决定》所提及的市民公约、乡规民约、行业规章、交易习惯等社会规范，基本特征：第一，其适用不以国家权力为后盾；第二，一般具有地域性，适用范围较窄；第三，表现形式多样，既有成文的规则，也有不成文的；第四，有自发生成和制定两种生成模式。[[]]“民间规范”并不是一个法学界共识性的用法，在过往相关研究中，“非国家法”“民间法”“习惯法”“活法”等名称都曾被使用过，其中以“民间法”的运用最为广泛，但因针对其是否属于“法律”范畴这一问题存在较大争议，故这一术语仍不属于准确的表达。有学者指出，使用“民间社会规范”一词或许更为恰当。[[]]梁治平教授立足于法律文化视角，指出民间法与国家法相对，是在长期乡民生活与劳作中自发形成的秩序传统。[[]]各位学者虽立足不同的视角作出不同表述，但对民间规范的认识亦存在共性，大致可将民间规范的内涵概括为是指在长期生产或生活中形成的，得到国家公权力主体以外的一定范围内的社会主体普遍认同的行为规范之总和。

二、地方立法和民间规范融合发展的逻辑

（一）对法治中国“三位一体”建设的必要响应

党的十八届三中《决定》提出了“法治国家、法治政府、法治社会一体化建设”的重大历史命题，标志着法治社会的建设正式成为法治中国建设进程中的基础环节。法治社会建设既亟需以国家法治来保障社会组织的自主自治，使社会自治规则成为制约国家权力的武器与法治国家建设的基础；也需要注意规范和控制社会权力的恣意，引导社会组织和社会群体遵守国家的宪法和法律。[[]]中央立法侧重统筹兼顾各地地情并主要制定可供全国适用的法律规范，故与广泛产生并存在于地方社会治理中的各类民间规范难以形成直接全面的互动，因此要推动民间规范与地方立法的互动互控更多的从地方立法的层面展开，从而一方面促进民间规范体系的生长与完善，使民间规范成为地方治理中“国家法的补充及社会自我调节和自卫的手段”[[]]，另一方面则进一步加强地方立法对民间规范的引导与保障，规范社会自治主体及其权力的运行，进而形成对于法治中国“三位一体”建设的积极响应。

（二）地方立法发展与民间规范的内生需求

一方面，就地方立法而言，地方特色彰显不足。地方立法“照搬照抄”现象的普遍存在，不仅造成地方立法与地方实际相脱离，也使得地方立法因“不接地气”而实施效果不佳。对此，民间规范与地方立法的融合发展，有助于推动立法者对民间规范的考察，使其了解在民间特定领域业已存在的规则，并将这些规则合理地融入地方立法具体规范的设计中，进而凸显出地方特色，实现地方立法的特色化发展。另一方面，就民间规范而言，我国法治现代化对于规范体系的国家建构主义偏好，在较大程度上压缩了民间规范的生存空间，使基于社会建构而生成的民间规范逐渐旁落，以及加速了民间规范体系的离散。而且，由于一些民间规范因袭陈规旧章甚至成为陋习陋俗的载体，不仅与经济社会发展的客观规律相悖，也反过来极大地制约了其自身的发展。基于此，民间规范与地方立法的融合发展，有助于在现代法治框架下实现民间规范的重新定位与自我改造，提升民间规范的规范化水平，推动民间规范的持续性发展。

（三）民间规范与地方立法融合发展的现实可能

首先，民间规范与地方立法在规范体系上具有对应性。只有存在地位相对独立且关系相互对应的双方或多方，才有可能形成互动。民间规范与地方立法在创制主体、制定程序、调整方式、规范效果等方面的差异，使它们分别构成了各自独立的自创生系统。同时，两者又统一于行为规范之范畴内并彼此对应，使得两者的融合发展存在着主体上的可能。其次，民间规范与地方立法在地域范围上具有契合性。民间规范的形成与特定地方的人文社会环境息息相关，并以此地域界限作为其空间的效力范围。源于地方治理需要而产生的地方立法更集中体现了国家立法的“地方性”。民间规范与地方立法这种根植于地方并作用于地方的契合性，使两者的融合发展具备了空间上的可能。最后，民间规范与地方立法在规范渊源上具有共同性。民间规范以习惯作为其重要渊源，这些反映生产生活经验与传统信仰的习惯被人们以口头或书面的形式予以表达、记载和传承而演化成民间规范。同时，涉及重要社会事务的习惯“完全有可能被整合进和编入法律体系之中”[[]]。据此，习惯也会成为地方立法的渊源。这表明民间规范与地方立法所属的规范体系并非是各自封闭的，共同的规范渊源使民间规范与地方立法得以进行沟通，从而为两者的良性互动提供了操作上的可能。

三、地方立法与民间规范融合发展的困境

（一）“国家法中心主义”观念的阻碍

国家法中心主义“把国家法律视为社会秩序的主要来源，常常否认或大大低估了其它社会规范在实现社会秩序中的作用”[[]]，从而极大地排斥了国家法律范畴以外的民间规范，甚至使得国家立法成为社会治理规范生成的唯一方式。尽管在一定的历史时期内，这种“自上而下”的规范生成方式对法治的体制建构起到了重要的作用，也有助于推动法治的实践进程，但它却在很大程度上否定了社会及其群体作为一种自治组织共同体的自我调节能力，忽略了规范于民间社会“自下而上”生成的可能性，抑制了国家法律以外的其他规范形式及其体系的生长。在国家法中心主义观念语境下，民间规范的体系独立性备受质疑，因而缺乏与国家立法发生相互作用的前提假设，由此也抹煞了民间规范与地方立法之间可能存在的互动关系。

（二）地方立法和民间规范存在冲突

主要表现在三个方面：一是民间规范与地方立法在价值上的冲突。与地方立法仅具有单一的法律属性不同，民间规范可能兼具法律、道德等多重属性。民间规范内含的道德价值与地方立法秉持的法律价值在其范畴、追求及秩序上均有差异，这些差异在特定条件下则以民间规范与地方立法价值冲突的形式外化出来。二是民间规范与地方立法在权限上的冲突。民间规范对于制定主体并无严格的条件限制。这一方面使得民间规范在制定上具有较大的自主性和灵活性，但另一方面却也导致民间规范因缺乏必要的权限控制而与地方立法发生冲突。三是民间规范与地方立法在适用上的冲突。由于民间规范与地方立法对于同一社会关系存在不同的调整规范，使得两者在适用过程中可能发生冲突。实践中出现的因适用村规民约、行业惯例等所引发的纠纷，往往反映出民间规范与地方立法之间的适用冲突问题。

（三）地方立法与民间规范缺乏交互

受限于“非正式制度”与“正式制度”之间的隔阂，民间规范与地方立法在实践中少有交互。其一，民间规范未能与地方立法形成有效沟通。不少民间规范自古代沿袭而来，使得这些民间规范在形成之时与从属现代法治的地方立法不存在任何联系，也不会有沟通的可能。且民间规范体系的封闭性，导致民间规范在面向包括地方立法在内的整个国家立法体系时，往往缺乏主动沟通之动力。其二，地方立法未能正视民间规范的存在和功用。由于地方立法起步较晚，经验、水平等方面仍有欠缺，加之地方立法者鲜有顾及处于国家法律体系之外的民间规范，造成了两者交互缺失状态的持续。

四、地方立法和民间规范融合发展的路径思考

（一）引入“规范多元化”[[]]理念

引入“规范多元化”理念，有助于克服“国家法中心主义”的弊端，为民间规范与地方立法的良性互动提供前提。并不意味着否定国家法律在国家与社会治理中的已有成效，更不是否定法治的合理性与正当性，而是强调，尽管随着国家法律在国家与社会治理中主导地位的确立，其他规范体系逐步隐退至特定的社会领域，但却不代表它们应当被全盘取代甚至被抛弃。相反这些规范体系于其所在的时空范围正发挥着重要的调整功能。我国作为成文法国家，不仅立法的成本较高，且立法也存在一定的滞后性，因而国家法律在及时回应现实方面往往存在不足。再加上在立法调研及立法技术上的限制，法律也有可能与实际情况相背离。因此，应当树立“规范多元化”理念，肯定国家法律以外其他规范体系的独立价值及其对于我国法治建设的意义，从而打破存在已久的“国家法中心主义”观念。正视我国地方立法存在的局限与不足，确立民间规范在社会治理体系中的独立地位并将其引入社会治理秩序的构建与维系之中，推动民间规范与地方立法的融合发展，建立健全我国多类型、多层次、立体化的国家与社会治理规范体系。

（二）调适地方立法与民间规范的冲突

一是要寻求民间规范与地方立法的价值兼容。基于道德与法律的价值异构，首先应注重对民间规范与地方立法价值导向的引导，促使两者相辅相成、互为补充，并统一于以德治国和依法治国相结合的国家治理进程之中。其次，道德与法律的价值异构是相对而言的，两者在价值上也存在同构关系。一方面，民间规范应体现地方立法的价值内涵，以使自身与地方立法形成价值上的协调。另一方面，地方立法则应成为民间规范道德价值的支撑，必要时可以通过任意性规范的设定，对民间规范所体现的道德价值有选择性地予以倡导。二是要厘清民间规范与地方立法的权限边界。在法治社会中，行为规范可涉及的事项范围、可设定的调整方式等，都应当存在一定的权限。民间规范亦须在现有法治框架下与地方立法同存共处，而权限边界的明确则是两者同存共处的前提。应当以有关村民自治章程、村规民约和居民公约“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触”的原则性规定为基础，进一步明确“地方立法保留”的范围，将地方治理中只应由地方立法予以规定的事项或设定的调整方式等置于民间规范的调整领域之外，从而保障民间规范与地方立法的协调一致。三是要强化地方立法对民间规范的规制。目前，民间规范更多地经由司法途径进入国家法治活动中。从表面来看，民间规范与地方立法在规范适用上的冲突会随着司法审判对规范的选择适用而消解。然而，由于司法审判对规范的选择适用仅限于个案，导致消解的作用范围具有相当的局限性，其未能从源头上解决民间规范与地方立法的适用冲突问题。要彻底解决村规民约等民间规范与地方立法的适用冲突问题，不能仅停留于司法审判对规范选择适用的层面，而必须强化地方立法对民间规范的直接规制。

（三）促进地方立法与民间规范的交融

1.民间规范对地方立法的认可、补充与先导

首先，要强化民间规范对地方立法的认可。这可以在两个方面得以实现：第一，通过民间规范对地方立法的遵循，确保民间规范在地方立法预设的框架下产生与运行，以促使民间规范在效力形式上对地方立法的认可。第二，通过民间规范持有与地方立法相一致的行为评价，以实现民间规范对地方立法在内容实质上的认可。其次，要重视民间规范对地方立法的补充。在当前“一元两级多层次”的立法体制下，民间规范的补充功能具有现实意义。此种补充可经由两种途径予以达成：一是民间规范在其自治范围内与地方立法形成互补，以对地方治理中地方立法不宜涉足或难以调整的领域予以规范；二是民间规范根据实际情况对地方立法的原则性规定进行细化，以推动地方立法在现实地方治理中的落地。最后，要推动民间规范成为地方立法的先导。恩格斯认为，“规则首先表现为习惯，不久便成了法律”。依此逻辑，民间规范须将其之于地方立法的先导作用拓展至社会治理的各个方面，从而为地方立法的制定予以思路启发并提供实践样本。

2.地方立法对民间规范的整合与吸收

“整合”是指由正式制度和非正式制度所构成的行为规范体系的协调统一状态。对于民间规范与地方立法的交融而言，也必然要以两者的整合为前提。尽管整合需要民间规范与地方立法双方的相互作用，但由于民间规范作为一种非正式制度而存在明显的分散性，因而要推动两者的整合，则必须以地方立法为主导，充分发挥地方立法这一正式制度的系统吸纳与梳理功能，从而将民间规范引入法治轨道中，以保证民间规范符合法治的原则与精神，逐步增强民间规范与地方立法的统一性，并以此推进两者的交融。除此以外，还必须从具体的规范层面着手，注重地方立法对民间规范的吸收。由于国家立法的形成既可源于“制定”，也可源于“认可”，相应地，地方立法对民间规范的吸收也存在两种途径：一是地方立法对民间规范的转化。即在开展地方立法的过程中，将有关民间规范纳入地方立法的考虑范围内，并将其融入地方立法之中。实现地方立法对民间规范转化的一般方式是经由地方立法程序使有关民间规范以具体地方立法规范的形式显现出来。而地方立法对民间规范的转化并不一定都在地方立法文本上得以直接体现，它也可能融于地方立法的制定过程之中，并以一种“默许”的方式实现转化。二是地方立法对民间规范的认可。相对于“转化”而言，“认可”是地方立法对民间规范所采取的一种更为直接的吸收方式，它主要是指地方立法对特定领域存在的民间规范予以肯定并通过指引性规范对这些民间规范的适用条件作出明确规定。目前，地方立法对民间规范的认可过度局限于民族习惯、商事习惯、婚姻家庭继承习惯等“习惯”范畴，因而有必要将更多民间规范类型纳入认可的考量范围内，这将有助于实现地方立法对民间规范更为全面的吸收。

参考文献

[1]向立力．地方立法发展的权限困境与出路试探［J］．政治与法律，2015（01）68-78．

[2]黄喆．论民间规范与地方立法的良性互动［J］．南京社会科学，2018（07）：101-105．