论中小学教育惩戒地方性法规的理性应对

摘要：《中小学教育惩戒规则（试行）》出台之前，有关教育惩戒的地方立法实践就遭遇立法模式单一和规范内容粗糙的瓶颈；其出台以后，地方教育惩戒立法状况并未有较大改善，仍然存在立法数量匮乏和照搬照抄现象严重的困境，加上《中小学教育惩戒规则（试行）》自身存在条文内容逻辑性不强、适用范围不明、对学生利益的关注度不高和行权边界不清等不足，教育惩戒权仍深陷“被滥用和搁浅”的泥淖。为纾解中小学教学实践中出现的困境，各省级地方性法规应积极推动教育惩戒单独立法工作，落实学生利益最大化原则、平衡好法律规制权和教学自主权，并明晰教育惩戒与体罚或变相体罚的边界，以促进教育惩戒权的健康行使。

关键词：教育惩戒；地方性法规；学生利益

引言

立德树人是永恒的教育目标，教育发展是中央和地方共同的事业，规范和保障教育惩戒权、保护学生法权益是中央和地方共同的使命。2020年12月，教育部发布了《中小学教育惩戒规则（试行）》（以下简称《规则》）以规范和保障教育惩戒权。但《规则》出台后，教育惩戒的困难并未消除。《规则》作为中央层面的法律规范更注重对教育惩戒制度进行框架性、原则性规定，地方应积极响应《规则》因地制宜地立法，理性应对《规则》内容，去芜存菁，为中小学制定校规校纪提供更为明确的指导，促进教育惩戒权的健康行使。

1 教育惩戒地方立法法律位阶

1.1 地方可以省级地方性法规的方式制定单独的教育惩戒法律规范

1.根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第七十二条第一款的规定，省级人大可以在不与宪法、法律和行政法规抵触的情况下制定有关教育惩戒的地方性法规。根据该条第二款可知，设区的市人大立法权限一般只包括“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护”三方面，不包含教育惩戒，因此不能以市级地方性法规的形式设置教育惩戒规范。

2.根据《立法法》第八十二条的规定，执行性地方政府规章只能就法律、行政法规和地方性法规制，但因我国没有教育惩戒的法律、行政法规，所以在有有关教育惩戒的地方性法规的行政区域内，省级人民政府可以制定执行性规章，但在教育惩戒地方性法规缺位的地方，人民政府则不能制定教育惩戒的执行性规章，但依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国教师法》等法律制定涉及教育惩戒的执行性地方政府规章无可非议；另外，教育事业也并不属于地方行政区域的具体行政管理事项，地方政府规章不能创设教育惩戒规范。设区的市政府一般也只有“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三方面的立法权限，所以设区的市政府不能设立有关教育惩戒规则。

综上，除省级权力机关可以省级地方性法规的方式设立教育惩戒规范外，市级地方性法规和地方政府规章均无权设立创设性教育惩戒规范。

1.2 制定教育惩戒地方性法规属于创设性立法而非执行性立法

首先，根据《立法法》第七十三条第一款第一项的规定，执行性地方性法规执行的对象是法律和行政法规，而《规则》属于部门规章，地方制定地方性法规显然不是对《规则》的细化。其次，根据《立法法》第七十三条第一款第二项的规定可知，因地方性事务需要可以制定地方性法规。那么教育惩戒是否属于地方性事务呢？这就涉及教育释权属于中央还是地方的问题，我国教育释权属于中央还是地方的问题具有模糊性。《中华人民共和国宪法》第十九条规定了国务院对教育工作的领导和管理权；第一百零七条又规定了地方政府对本地教育事业的管理权，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七十三条进一步确定了地方政府的教育管理权。可见，我国实行的是由中央统一领导、各地分级管理本地方教育事业的形式，即中央和地方都有权管理教育事业。由是，设立教育惩戒也可归于地方性事务，地方性法规有权创设教育惩戒规则。最后，由《立法法》第七十三条第二款可知，地方性法规可以在有关教育惩戒的法律、行政法规缺失的情况下，根据实际需要先行立法。

1.3 教育惩戒地方性法规与《规则》的关系

地方性法规和部门规章之间的法律位阶为何？对此《立法法》并没有明确规定，但从《立法法》第九十一条有关部门规章和地方政府规章之间关系可知，立法者充分考量了中央与地方关系之间的特殊性。虽然中央对地方具有全局性的统领作用，囿于地方事务复杂性和独特性，地方具备中央所不具备的对本行政区域内事务的熟悉度。因此，部门规章和地方政府规章之间具有同等效力。既然法律位阶低于地方性法规的地方政府规章都与部门规章具有同等效力，则地方性法规至少与部门规章在法律位阶上属于同一等级，或者也可说，二者没有可比性。由是，地方在制定教育惩戒的地方性法规时要注意两点：

第一，地方性法规要尊重部门规章。作为部门规章的《规则》虽然不是教育惩戒地方性法规的上位法，但其仍属于中央层面的法律规范，在全国范围内有效。地方性法规虽然根据地方特色因地制宜制定，但只在本行政区域内有效，对于全国性的部门规章应给予充分的尊重。因此地方在制定有关教育惩戒的地方性法规时要遵循《规则》的立法精神。第二，地方性法规在尊重部门规章的前提下作一些创新与突破无可非议。《规则》并非教育惩戒地方性法规的上位法，地方性法规无需完全遵照《规则》制定执行，可以根据地方特点作出改进。

2 教育惩戒地方立法实践困境

2.1 《规则》出台前的立法实践瓶颈

早在2020年12月的《规则》出台之前，地方就有《青岛市中小学校管理办法》、《河北省学校安全条例》和《广东省学校安全条例》对教育惩戒内容先行先试，但在立法模式和规范内容上都存在一些问题。

1.立法模式单一。作为地方政府规章的《青岛市中小学校管理办法》于2016年出台并首次以政府规章的形式提出惩戒措施，但也只有第十一条第三款涉及教育惩戒；2019年出台的省级地方性法规《河北省学校安全条例》也只有第四十条第三款规定有关惩戒措施，其他再无条文提及“惩戒”；2020年4月出台的省级地方性法规《广东省学校安全条例》则在第六章中对教育惩戒作专门规定，共涉及四个条文。可见，《规则》出台以前我国关于教育惩戒的规定普遍较少，且都是分散立法，没有关于教育惩戒的单独立法。

2.规范内容粗糙。《青岛市中小学校管理办法》仅对惩戒程序公开和救济简要提及，并未对其展开深入详细的阐述；也未明确教育惩戒概念、条件和措施等；对于惩戒对象只定位为“影响教育教学秩序的学生”，规定较为空泛和笼统。《河北省学校安全条例》仅对惩戒事由作了简单且不全面的列举，其他几乎空白。中小学校对影响教育教学秩序的学生，应当进行批评教育或者适当惩戒；情节严重的，视情节给予处分。

2.2 《规则》出台后的立法实践瓶颈

2020年12月《规则》出台以后，在一定程度上破除了以往中小学教育惩戒的立法实践困境，但有关立法数量和立法内容的症结并未就此解决。

1.立法数量匮乏。随着《规则》的出台，地方关于中小学教育惩戒的规范并未雨后春笋般的冒出，地方性法规和地方政府规章都未进一步对中小学教育惩戒进行立法。能明确检索到的地方规范性文件都暂只有2021年11月出台的《天津市中小学教育惩戒规则实施细则（试行）》（以下简称《实施细则》）和湖南省长沙市雨花区于同时段发布的《砂子塘魅力之城小学教育惩戒规则实施细则（试行）》。

2.照搬照抄现象严重。作为我国首部关于中小学教育惩戒规则的地方性《实施细则》，其在内容上与《规则》别无二致。譬如，《实施细则》规定的三档教育惩戒措施、可以惩戒的六项失范行为和教育惩戒禁止行为都是对《规则》的赘述和机械套用，并未对其细化，没有达到便于实务操作的目的。这样不仅是对“精简文风”精神的违背，也是对立法资源的浪费。

2.3《规则》自身困境

1.条文内容逻辑性不强。例如，根据《规则》第七条第一款第三项规定“吸烟、饮酒，或者言行失范违反学生守则的”确有必要可以实施教育惩戒，该项用“或”字进行连接，显然将“吸烟、饮酒”行为排除在言行失范行为范围内，但众多中小学校规校纪都认为“吸烟、饮酒”属于言行失范行为。

2.适用范围不明。《规则》只规定适用对象为普通中小学和中等职业学校，教育惩戒的定义也只谈及对违规违纪进行管理，学校和教师当然对学生校内的违规违纪行为有教育惩戒权，但并未明确学生校外的违规违纪行为是否在该法调整范围内。

3.对学生利益的关注度不高。例如，《规则》第十一条赋予教师对影响教学秩序的学生的隔离权和对检查权，但并未规定行权条件、限度和救济程序等。即使第十四条赋予了学生陈述申辩和申请听证的权利，第十七条赋予了申诉权，但这都仅针对第十条严重的教育惩戒措施。

3 教育惩戒地方性法规实现路径

3.1 增加并落实学生利益最大化原则

1.在原则中增加“学生利益最大化”原则。在全国人大常委会于1991年12月29日批准我国加入《儿童权利公约》以来，我国坚持在保障儿童权益的相关立法中转化、落实儿童利益最大化原则。被教育惩戒的对象一般都是未成年学生，在“学生——教师”或“学生——学校”的双边关系中往往处于弱势地位，因而其合法权益容易遭受教师和学校不正当行为的侵害。在强调保障教师教育惩戒权的背景下，保护学生利益也不容忽视。增加学生利益最大化原则不仅是对《公约》精神践行的体现，也是对各方权益平等关注和平等保护的需要。

2.保障学生及其家长的程序性权利。

（1）明确说明理由和听取陈述申辩义务的普遍适用。说明理由和听取陈述申辩是一般人朴素正义的情感需求，是保障学生知情权和救济权的需要，更是正当程序原则的基本要求，因此不能忽视或者对其作不完全规定。不论是轻微、较重还是严重的教育惩戒措施，教师和学校都有说明理由和听取申述申辩的义务。

（2）明确学生申诉委员会的组成和作出决定的具体程序。学生申诉委员会应当对申诉人申请的事实、理由等进行全面审查，听取申诉人和被申诉人意见后，作出维持、变更或者撤销原教育惩戒或者纪律处分的决定，并在作出决定之日将决定书的正本送交申诉人和被申诉人。决定书应载明申诉人姓名和地址、违规违纪的事实和证据、惩戒措施和依据、决定日期等。

（3）完善备案程序和留存时间。学校将教育惩戒和纪律处分的信息向主管教育行政部门备案是教育行政主管部门履行监管职责和学生及其家长救济合法权益的重要依据，但并非所有教育惩戒措施都需要向主管教育行政部门备案，只有作出严重的教育惩戒和纪律处分时，学校才需要向主管教育行政部门备案。倘若学生及其家长因为严重教育惩戒和纪律处分的有关信息与学校发生纠纷，当学校无法提供有关信息时，学生及其家长可以向主管教育行政部门提出查阅、公开等申请以维护自身权益。另外，备案信息应有一定时限要求。如果要求永久保留会耗费大量成本进行相关管理工作，因此应当设定一定的留存时间。

3.2 平衡法律规制权和教学自主权

地方在立法时既要尊重学校和教师实施教育惩戒所必需的自由裁量权，也要防止权力滥用和注重法律规制的统一性和反复适用性，通过对抽象概念和情形的细化对学校和教师的教育惩戒权作出更明确的指引性规定。

1.细化属于学生言行失范行为的具体情形。将“吸烟、饮酒”囊括进言行失范行为范围内，明确言行失范是指学生有吸烟（包括电子烟）、酗酒、嚼槟榔、暴力殴打他人、抢夺他人财物、寻衅滋事、预谋策划打架斗殴、勾结校外人员打架斗殴、持械斗殴或聚众斗殴、组织作弊、赌博、故意破坏学校公共财产、未经批准在重点防火单位或场所使用明火等行为。

2.明确教育惩戒范围。《规则》并未明确学生校外的违规违纪行为是否在该法调整范围内。学生校内的违规违纪行为教师和学校可以进行教育惩戒毋庸置疑，但校外的违规违纪行为教师和学校是否有权管束则存在探讨空间。原则上校外不属于老师和学校的管理范围，因此无权进行教育惩戒。例外是学生参与的活动是老师或学校在校外组织的，在该情况下管理范围拓展至校外，老师和学校有权行使教育惩戒权。

3.明确属于违规违纪情节轻微、较重、严重的具体情形。在选择惩戒方式时，学校和教师应当依据自身的专业与实际情况对惩戒方式的严重性做出区分，按照学生的表现与不当行为出现的频率，遵循惩戒规则规定的层级性，尽可能地选择适合的方式，保证惩戒教育效果的实现。故地方性法规应对违规违纪情节轻微、违规违纪情节较重、违规违纪情节严重的情形予以细化，不同的情形对应不同的教育惩戒措施。

3.3 明晰教育惩戒与体罚或变相体罚的边界

地方性法规可以规定“体罚是指教师运用体力施加的旨在造成学生某种程度的痛苦或不舒服的处罚。体罚包括但不限于用手或某种器具击打学生、踢打摇晃或扔掷学生、抓捏学生的某一身体部位等。变相体罚是指教师以不直接接触学生人身的间接方式实施的旨在造成学生某种程度的痛苦或不舒服的处罚。变相体罚包括但不限于强迫学生做不适的动作或姿势、强迫学生长时间站立、强迫学生完成超过正常限度的重复抄写任务等。”认定教师对学生实施的惩戒行为是否属于体罚或变相体罚，应综合考虑当事学生的年龄、健康、身心发展状况，当事行为发生的场所和时间环境，惩戒的方式等诸条件进行个案判断。

4 结语

教育惩戒权的正确行使是教师和学生的合法权益得到保障的前提和基础，更是教育事业发展的重要抓手，但教育惩戒权在中小学教学实践中的问题并非朝夕能解决，需要中央和地方共同发力。在《规则》已出台的背景下，各地应积极制定教育惩戒省级地方性法规，理性应对《规则》内容，完善《规则》的不足。在尊重《规则》的基础上进行突破和创新，强调并落实学生利益最大化原则、平衡好法律规制权和教学自主权、明晰教育惩戒与体罚或变相体罚的边界。

参考文献：

[1] 刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，载《中国法学》2009年第1期，第35页。

[2] 杨建生，莫玉雪：《论设区的市地方性法规与省级政府规章之间的效力等级》，载《经济与社会发展》2020年第6期，第68页。

[3] 谭晓玉：《教育惩戒权的法理学思考——兼评<青岛市中小学校管理办法>》，载《复旦教育论坛》2017年第2期，第40页。

作者简介：张逸寒（1998－12），女，土家族，湖南沅陵人，湖南师范大学宪法与行政法学硕士研究生，主要研究方向：宪法与行政法学。