论网络主播劳动权益保障的可行路径

摘要：如何界定和规范网络主播与平台公司之间的用工关系是司法实务中的难题。司法裁判应综合考量用工模式、从属性标准及合法权益的倾斜性保护之必要性等因素，以保护劳动者权益为价值导向，对网络主播用工中的从属性做实质性解释，破除直播协议中的表象，以此探索出切实保障网络主播群体劳动权益的实践路径。

关键词：网络主播；劳动关系；劳动权益保障

一、问题的提出

新时代互联网勃兴，催生出“网约车司机”“网络主播”“外卖骑手”等新就业形态从业者，网络平台用工关系作为新型用工关系之一也逐渐走入人们的视线。党的二十大报告提出，要完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态，健全劳动法律法规，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。李强总理在“两会”上强调要大力扶持新型就业形式，促进新型就业形式的发展。这进一步强调了研究新就业形态下保障劳动者权益可行路径的重要性和必要性。

网红经济和视频时代的来临使网络主播这一群体迅速庞大。《中国网络表演（直播与短视频）行业发展报告（2022-2023）》显示，网络直播账号超1.5亿个，内容创作者账号超10亿个，市场营收近2000亿元，同时带动就业机会超1亿个。但作为新兴职业，其相关法律法规相对滞后，我国现行劳动法针对网络主播与平台公司之间的劳动关系认定问题暂无明文规定，学界对此也尚未形成一致观点。直播行业的利益分配必然会导致平台与主播、平台与经纪公司、经纪公司与主播之间产生冲突。因此，本文立足于我国直播行业发展现状，以网络主播用工形态为典型，深入剖析其权益保障实现过程中存在的问题，研究对其用工关系的法律认定，以期妥善平衡平台经济与劳动者的法益，为网络主播劳动权益保障的实现路径提供有益参考。

二、网络主播劳动权益保障面临的困境及其原因

（一）网络主播劳动权益保障面临的困境

1.缺乏统一明确的规范标准

自媒体平台异军突起，以灵活就业的方式吸纳了众多劳动力，为青年人提供了崭新的创业舞台。在此环境中，网络主播这一新兴行业得到了快速发展，它涉及多元化的主体，也牵扯到各式各样的内容。但是，由于缺乏统一明确的法律规范，当前这个行业还存在诸多问题，不同类型的网络主播享有的权利和应当履行的义务往往存在很大差异。

确立有效的劳动关系是主播合法权益得到保障的关键，换言之，为非此即彼的问题，即若无法证明主播与用工单位之间存在有效的劳动关系，则只能认定双方存在劳务关系或只能适用民法进行解决，主播的劳动权益也因此无法得到有效保障。我国是以“二元论”认定劳动关系的典型国家，该认定模式的适用在以互联网平台为依托的用工模式下存在明显的弊端。现有法律和司法解释也并无明确的标准，法院通常以《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称《通知》）为依据，这不利于保障属于弱势群体的劳动者的权益。

2.缺乏对从业者身份的认定

劳动法上的劳动者有两种含义：第一是劳动力市场上已就业的和未就业的劳动者；第二是劳动关系中的被称为职员、职工等的劳动者。

“劳动二分”体系下，我们可以快速准确地对具有强从属性的传统劳动关系与无从属性的劳务关系作出判断。但在新就业形态下，如网络主播一类的新型劳动者体现出弱从属性的特征，其经济从属性与人身从属性处于传统劳动关系和劳务关系间的模糊地带，再加上“劳动二分”体系主要考察的是用人单位和劳动者间从属性的有无而非强弱，这就使对具有弱从属性的网络主播进行法律定位变得愈加困难，对他们身份的认定也易出现分歧。综上，网络主播用工关系中的从业者在法律中缺乏一个合适的定位，因此无法对其劳动保护措施进行合理配置。

3.劳动关系的认定难度较高

劳动关系的复杂程度使得法律难以给出明确的概念界定和认定标准。聚焦全国网络主播行业相关民事案件，大部分矛盾是由于合约权益冲突、平台资源提供不均、主播人气旺后想单飞寻求其他发展等引起，其法律争议主要集中在三个方面，即违约金赔偿、直播协议的解除和劳动关系的认定。合同履行、竞业限制和劳动报酬纠纷等案由，均与合同的法律性质密切相关。深究下去，这些争议的出现都是因为主播和平台之间的法律关系不清。网络主播为了获得更多的保障和更多的自由选择，经常会向法院起诉，强调与平台建立的是劳动关系；而平台为了自己的利益，则声称所签订的“直播合作协议”只是一种普通的民事关系，并不承认存在劳动关系。

经过对相关判决书和庭审结果的综合分析可知，目前法官们在确定主播与平台之间的用工关系时，裁决的主要依据仍然是《通知》中第一条的相关款项，仍然更加倾向于当事人之间尚未形成劳动契约关系。在从属性理论僵化适用的情况下，这些具有灵活性特征的从业人员只能被当做普通的民事关系主体来对待，难以获得劳动者身份。没有了劳动法的保护，网络主播个人在发生法律纠纷时，就难以与实力强大的平台公司相抗衡。

4.用工关系法律性质的认定争议较大

经过分析和比较，法院大致都是以《通知》中第一条所规定的相关款项为审核标准，即从个人本身的劳动特性、公司从属性质、以及公司责任所归属的方面来确定与个人之间是否存在劳动关系。但是，部分法院对于相同或相似的案情仍然存在截然相反的裁判结果。

在司法实践中存在着一种主流的观点，即主播与平台用工构成平等的民事关系。在通常情形下，针对是否属于平等民事主体之间的民事合同，一般人民法院均适用相关的民事标准，否认其劳动合同的法律地位。不过，在少数被认为属于劳动合同的案件中，其最主要的共同特征就在于用工合同中从属性的外在表现形式往往更为突出。例如，网络平台会对网络主播的实际作业时间、场所、作业要求等进行设置和控制，网络主播将受到平台的评价与惩罚，而网络主播的实际收入则大多来自固定工资等。对于不能严格符合从属性特征的案例，案涉网络主播用工合同一般被确定为无名合同、服务协议、多形式的网上直播协议、合作协议等带有复合特性的协议等。基于对弱势人群的保护，部分专家还认为不应该单纯注重从属地位的有无，而应该充分考虑到制约从属地位高低的诸多要素，以劳动法的延伸与修改为切入点，以社会保障需求为补充考虑要素，以此来突破“二分法”，科学合理地将网络主播类用工关系纳入劳动法的保护范围。

（二）网络主播劳动权益保障面临困境的原因

1.从属性特征呈弱化趋势

“非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性相分离而产生的。”从属性是劳动关系的基本特征，是认定劳动关系最关键的因素。受互联网技术的影响，网络主播用工方式与传统用工方式有着显著区别。

从人格从属性角度看，直播从业者入驻平台门槛低、环节少、作业方式简便，与传统员工的招聘、培训、考核方式都有不同，并且从业者的工作地点时间选择自由，这些特点都削弱了从业者对平台的从属性。平台虽然能够通过系统对从业者发布指示，但是所做的安排是否构成用工管理，还需考察从业者对此类安排的自主决定权有多大。

从经济从属性角度看，计酬方式以及支付形式、周期的弹性化，使得对经济从属性的判断难度增加。平台企业认为自己只是一个为主播暂时存放报酬空间的提供者，从业者获得报酬的多少只与自身工作量有关。再者，工作需要的工具由从业者自身而不是由平台提供。但是，也不乏有观点认为平台拥有单方面制定费用分担机制的权利，并且从业者从平台获取的收入在生活支出中占有相当大的比例，因此从业者依旧对平台具有很强的经济从属性。

从组织从属性角度看，对业务组成中业务的涵盖范围较为模糊。众包模式与外包模式下的平台从业者能够同时与多个平台或者用工主体建立联系，无法判定究竟属于哪一组织的成员。再加上平台通常将自身定位为信息服务企业，把用人管理等业务剥离给第三方，在企业与从业者之间建立起一个巨大的屏障，大大削弱了从业者对平台的组织从属性。

总的来说，网络主播这一类新型用工关系的人格从属性与组织从属性被大大弱化，故整体从属性也随之下降，进而难以认定双方的劳动关系。

2.司法裁判中存在“同案不同判”问题

在中国司法实践中，网络主播与平台公司之间的案件数量逐年增加，笔者通过中国裁判文书网，以“网络直播”“劳动关系”为关键词，查阅了近五年的相关裁判，得到了三百一十五份相关判决，分析发现，对于主播与平台之间用工关系定性的标准存在较大的差异。究其原因，就是判决所涉及的相关法律依据仅局限于《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》（新广电发〔2016〕172号）、《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》（国信办发〔2021〕3号）等一些规范性文件，而在这些文件的主要内容中，也并没有对主播类用工相关司法性质问题的具体要求与规定。法官在这种缺乏弹性的“劳动二分”体系之下，只能凭借自身生活经验及专业知识来对合作协议性质和新型劳动者的从属性进行判定，从而导致出现同案不同判的现象。

（1）对合作协议性质判定存在差异

劳动关系认定需要实质要件和形式要件。确立劳动关系原则上应签订书面劳动合同，但实践中平台与网络主播往往不会采用劳动合同形式。而是以合作协议这样的合同代之，借用劳务关系隐藏真实用工关系，规避用工单位应尽的劳动保障义务。

目前我国司法实务中，有法院主张网络主播与平台公司签订的合作协议基于平等主体之间意思自治，构成劳务关系或者商事合作关系，与劳动合同有明显差别。然而，也有法院主张网络主播与平台之间的法律关系为劳动关系。即使双方签订协议专门设置条款约定双方不属于劳动关系，协议格式条款也是由平台公司提供的，网络主播处于弱势且被动的地位。故不能单纯聚焦于协议的表面形式，而应具体问题具体分析，对协议内容进行实质审查。

（2）各地区对从属性特征的认定存在差异

劳动契约的本质在于其从属性，但我国法律并没有关于从属性的明确界定。全国范围内各级法院对从属性的认定标准也存在差异，主要有“一分说”（人格从属性）、“二分说”（人格与经济从属性）和“三分说”（人格、经济与组织从属性）三种观点。笔者在 openlaw 法律数据库中对“主播确认劳动关系”进行了精准检索，截至2023 年 9 月 20 日，共查到了 1251 个案件，通过对这些案件进行筛选、整合，对具有参考性的案例进行比对、分析，总结出：

北京市、四川省、浙江省和广东省四地在认定主播和经纪公司之间的法律关系上基本形成了共识。第一，当网络直播用工关系符合传统劳动关系的从属性要求时，法院通常会将其认定为标准劳动关系；第二，当主播进行的直播活动虽具一定的自主性，但实质上还是更多地依赖于直播平台或经纪公司时，就可以认定双方之间为非标准劳动关系，进而根据具体用工情况选择相应的劳动法律规范对其实施倾斜性保护；第三，当主播直播的自主性占主导地位即不具有实质上的从属性时，双方之间就应当被认定为劳务关系，并根据具体用工情况选择相应的民事法律规范对其进行平等保护。

但江西省人社厅、江西省高级人民法院联合出台的《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》强调了要运用“合同 + 人格从属性 + 要素式”方式对劳动关系进行综合审查。在双方未签订书面劳动合同的情形下，需依据《通知》的有关规定，根据劳动者的工作场所、时长、频次等因素综合认定是否存在劳动关系。由此可见，江西省高院认为人格从属性是认定劳动关系的关键，采用了“一分说”观点。

正因司法实践中存在这些问题，所以我们更应关注网络主播群体劳动关系的认定问题，避免出现乱象，从而为网络主播劳动权益提供有效保障。

三、网络主播劳动权益保障实现的可行路径分析

（一）科学把握网络主播用工的从属性

网络主播作为我国法律认可的劳动力，应该得到有关规定的保障，在目前中国司法实务中，对确认劳动关系从属地位的规范仍较为严格，单纯地套用有关条款并不利于把网络主播列入中国劳动法的保障范围。因此，可适当降低劳动关系的从属地位确认标准，不必将具有人身、经济和组织从属性这三个特征作为确定主播与平台、经纪公司之间存在劳动关系的充分必要条件，即不符合上述三个条件，也可确认为劳动关系。其次，应当综合多元化实质性因素对是否构成从属性进行科学判定，在具体适用相关法律时，也要考虑对劳动者的倾斜性保护的社会因素，更好地发挥劳动法在促进就业、维护社会正常生产、生活秩序方面重要作用。

1.以从属性为基础进行实质性分析

由于非标准用工关系中存在形式自治的要素，故对其从属性的考察在形式上不应太过严格。“应当以劳动者从事劳务并获得报酬的相关事实为指导，而不考虑在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质的相反安排中的法律关系特点。”

网络主播人格从属性主要表现在主播对平台的依赖和平台对其的监管上，审查要素包括：（1）主播在平台上进行持续性的直播；（2）主播开展直播活动必须经过平台相应的培训和考核，主播的工作时间、地点、内容由平台进行安排，受平台管理；（3）主播必须遵守竞业协议的有关规定，主播在合约期限内不得在其它平台上进行直播；（4）平台根据主播的直播内容品质和数量，将给予主播相应的报酬。若具备上述因素即可认定构成人格从属性，不能仅因为网络主播在业务内容、工作地点、业务时段及时长等不固定的关系上有很大自主性，就认为双方并不存在人格从属性。

网络主播的经济从属性主要表现为对直播平台在经济因素上的依赖，须具体分析主播的收益的来源和成分，其中部分取决于粉丝打赏和商业广告收入，但主要是由平台或公司来进行结算和发放，此外，工资报酬也由平台定期发放，且稳定的工资报酬在主播收入中占较大比例；其次，要分析网络主播是否以平台为其提供其所需的观众和信息技术等资源为其开展直播的基础和前提。网络主播收益组成的多样化，导致经济从属性在形式上被削弱，但在司法实践中具体判断时，当释其内涵，究其本质，挖掘实质上的关联因素。

2.以倾斜性保护为补充考量因素

中国的《劳动法》和《劳动合同法》都通过总则第一条强调了劳动合同各方当事人的基本权利义务，期望通过国家力量赋予劳工群体一定程度的倾斜性保护，来达到实质意义上的劳动效率和平等。

本文研究的签约型网络主播在企业与网络平台的用工关系中处于劣势地位，为更好地维护市场秩序，在处理相关争议、判断用工的相关法律性质问题时，应对主播实行倾斜性保护，以达到双方权益的平等。笔者认为，在确定劳动关系时，还应从法益均衡的角度对其进行综合考量。如果不以实际情况为依据，盲目扩大劳动关系的认定范围，就会造成直播平台所要承受的用工成本过高，负担过重，从而对网络直播相关行业的健康发展产生不利影响。所以，妥善平衡网络主播与直播平台之间的法益至关重要。

笔者认为可以将倾斜性保护作为认定网络直播用工关系性质的补充考量因素，但不可过分偏斜。过于绝对的“一刀切”判断模式已经无法适应当下新兴用工形势，而此时政府若要做到实质上公平，就必须对特定用工形态或从业者群体予以特殊的保障，而不是简单粗暴地直接运用劳动法。差别保障的另一项主要标准是符合比例原则。劳动法既是中国社会保障法律的一项主要部分，同时也是一种将私法制度和公法制度相互融通的第三法域，其中，国家本位、个人本位和社区本位三方共存，所以，这里既存在比例原则的合理空间，也对其适用性提出了更高要求。“劳动法体现了公法与私法融合的特点，劳动法中的强制性规范体现了公法中的国家干预性质，其自治性规范则体现了私法的意思自治理念。”正是基于上述原因，倾斜性保护才能够作为网络直播用工关系认定的补充考量因素。

（二）准确定性合作协议

主播与经纪公司签署的合同本身就可能综合委托、行纪、劳动、承揽等多种法律关系，并不必然排除事实劳动关系。如果主播和平台签订了《演艺经纪合同》或《主播合作协议》，而且双方都是意思表示真实且自愿的，那么按照合同自由的原则，法院就会认定主播与平台之间存在劳动关系。但是，在特殊情况下，还需要打破“合作协议”的表象来确定双方的劳动关系。就这类案例的判决依据而言，法官对其进行审查的主要内容有两点：第一，《主播合作协议》或者《演艺经纪合同》是否在实质上属于劳动合同。第二，双方签订“合作协议”的意思表示是否真实。

比如，在应城乍欢文化工作室（以下简称“应城工作室”）、龙晓娟劳动合同纠纷一案中，法院认为网络主播不仅是一种劳动职业，还是一种谋生活动。龙晓娟和应城乍欢文化工作室签订之《线下主播签约合同》的条款内容大致涵盖了双方签订劳动合同时的所有基本条件，包括双方的家庭住址、身份证号码等，并对双方签约的时间、项目类型、合作场所、合作期限、薪资等内容做出了详尽的描述。而应城工作室也有《工作室奖励以及惩罚制度》，龙晓娟作为一名员工，受到这一制度的明确制约，她所创造的价值也是用人单位的一部分，因此，原被告之间存在着一种管理与从属的关系，因此，双方所签署的协议是劳动合同。

又如，在安徽柏辰文化传媒有限责任公司（以下简称“柏辰文化公司”）与王丹梅合同纠纷一案中，法院审理查明：柏辰文化公司（甲方）与王丹梅（乙方）签订的《演艺经纪合同》约定：甲乙双方同意，进行独家排他性的演艺（娱乐）行业经纪、代理、投资活动，由乙方接受并委托甲方担任其经纪管理人，而甲方也将通过乙方的委托，根据该协议的有关条款担任乙方的专属经纪代表人。但王丹梅在柏辰文化公司工作，约定了每个月的工作时间以及支付方式，因此，两人之间存在着一种“管理者”和“被管理者”的关系。此外，柏辰文化公司还会给王丹梅发工资和提成。因此，双方之间存在着一种经济上的从属关系。由此分析，本案原告与被告也为劳动关系。

上述两个案件中，虽然网络主播与公司平台之间并未签订劳动合同，但双方的种种行为展现出极强的经济从属性、人格从属性和组织从属性，因此，法院判决认定双方之间为劳动关系。由此可知，判断网络主播的用工方式必须以具体的合同内容作为重点的审查对象，要破除合同形式上的干扰，探求合同的真正目的。为使用工关系认定更清晰，可以对部分合作内容和条款进行修订，并辅以相应的实际操作来破除直播合作协议中的表象，进而优化、完善合作协议。

首先，可将以往协议中具有明显人身从属性、经济从属性的语言转换成经纪公司对主播交付服务结果的评定。其次，建议增加劳动关系排除条款。比如：甲乙双方共同确认，双方之间为经纪合作关系，不属于劳动关系，不适用劳动关系的相关法律法规。乙方不受甲方员工手册、人事管理制度等规章制度的约束，但乙方承诺以全面、勤勉、谨慎的态度完成本合同约定的直播工作。乙方自行安排服务进度，虽不受甲方管理，但不得影响甲方的工作进展。在完成服务过程中，甲方有权就乙方的服务成果进行监督，并提出合理化的建议和意见。该条款属于双方真实的意思表示，不存在任何欺诈胁迫。上述文件虽然属于公司单方提供的格式文本，但公司已经尽到合理的提醒义务，且本人已经对该格式文本进行了阅读和理解，签字即代表本人同意按照公司的各项规定执行。该条款的加入表明主播和经纪公司之间在建立合作关系时就明确双方无建立劳动关系的合意且经纪公司尽到了合理的提示义务。

（三）发挥指导性案例的引领作用

法律本身具有的稳定性和原则性导致无法对最新社会问题进行及时调整，网络主播新型用工关系现今的局面便是一个例证。

虽然我国是一个成文法国家，但也可通过发布指导性案例对司法实践审理新就业形态中网络主播等新型用工关系案件的审判规则和思路进行统一。在劳动法律法规不能及时、迅速地为司法审判提供适用标准时，由高等人民法院通过发布指导性意见、典型性案例或以问题答复的方式，统一新型用工关系认定的裁审标准，进而对各级法院的司法审判进行统一指导，有利于避免同案或类案不同判情况的发生，进一步维护司法权威。

四、结论

对新就业形态中的新型用工关系的定性要透过表象看本质，在重视研究其从属性的基础上，转变劳动二分法框架，构建劳动三分法的框架。鉴于新型用工关系兼具从属性与独立性的特质，将其归入传统劳动关系或者是民事关系都不是特别合理，所以定性为新型劳动关系较为恰当。此外，还需要探究认定新就业形态的标准，以便对这类劳动群体提供相应的社会保护。同时，还要对平台进行更多的监督和引导，让它们更好地承担社会责任。

用工方式和用工关系复杂化是互联网发展的必然趋势。界定、规范网络主播与平台公司之间的法律关系是许多国家面临的新挑战。因此，未来立法应与时俱进，以倾斜保护劳动者为价值导向，以从属性为基础进行实质性分析。首先，破除直播协议中的表象以优化、完善合作协议；其次，借鉴域外合理且与我国情况相适配的经验构建劳动三分法，寻求劳动权益保障与行业健康发展的平衡点；最后，在法律法规还未及时制定期间，可以通过发布指导性案例来统一司法裁判实践标准。

网络主播只是新型用工关系的缩影，我们当以前瞻性视野进一步研究新型用工方式的劳动关系认定问题，积极进行与新兴行业相适应的有益尝试与探索，为保障新就业形态下劳动者的合法权益助力。

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课题信息：本论文为浙江省大学生创新创业训练计划项目“网络主播的用工形态及其劳动权益保障路径研究”成果（项目编号：202413022007）

作者简介：祝千舒（2004.06-），女，汉族，浙江丽水，本科，浙大宁波理工学院，研究方向：劳动与社会保障法