《中华人民共和国民事诉讼法》中调解条款的软法性机制研究

一、问题的由来

“软法”并非根植于中国法治体系的内生性法治资源，而是国际间法律移植运动的必然产物。20 世纪中期，“软法”概念导源于“国际法”语境，其原初概念是指本身不具有法律上的约束力，但却能够产生一定法律实效的国际法规范。“软法”概念很好地诠释了现实中存在的诸多法律现象，并成为了诸多部门法进行分析研究的理论工具。20 世纪末期，以罗豪才为代表的一批行政法学者将“软法”概念介绍进国内，他们认为：“软法的意义部分在于其能够补足硬法的不足。..... 相比较而言，软法的多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，而软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分的主体意识”。而后，基于各学科之间的话语融通，各部门法的学者进而开始研究本学科体系内的“软法”现象，将“软法”理论的研究推向了一个新的高度。

从既有的学术成果来看，学界对于软法现象的研究不仅多见于国际法、行政法、商法甚至刑事诉讼法等传统部门法，近年来也多聚焦于财税法、体育法等新兴“领域法”，“软法”不仅活跃于“国家法”之外，也内生于“国家法”之中，毫无疑问，“软法”现象也存在于民事诉讼法中，其涉及调解内容的条款的“软法”特征更为突出，诚如财税法学者所言：“传统的硬法规制模式和新兴的软法规制模式正在成为规制税收优惠政策的两种不同属性的规则系统”。2021 年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）中涉及调解的“软法性”条文与“硬法性”条文也以各异的运行机制影响着调解的实践。故此，本文以“软法”理论为工具，分析《民事诉讼法》中涉及调解内容的条文，以此探究调解中“软法性条款”的运行机制。

二、“软法性条款”的内涵与证成

在“国家法”中，软法性条款是切实存在的，而软法性条款存在与否这一问题的根源则来自于对“软法”和“国家法”关系的讨论。事实上，二者是一种交叉关系，当“国家法”中的部分法律规范在逻辑要素上缺乏罚则的时候，这类法律规范仅在形式上具备“硬法”特征，因其缺乏罚则，所以这类条款难以依靠国家强制力保障其实施，这也就意味着这类法律规范构成了实质上的“软法”。将这样的法律规范界定为“软法性条款”是基于以下两个维度：一是“国家法”体系中有相当一部分法律规范在逻辑要素上缺乏罚则，根据一些学者的研究统计“在国家立法的法律、法规和规章中，软法条款占 21.3% ”。但这类规范具备形式规范的基础特征，具备一定的拘束力。例如有学者在研究宪法序言的效力时认为“这是一种特殊的效力，它连接了法和社会，连接了法律秩序和现实秩序，如果这部分内容没有‘效力’，也就是没有‘约束力’的话，那么本宪法中的多数主要内容的合法性就将值得怀疑”。二是这类法律规则并不依赖国家强制力保障其实施，在法律规则的要素安排上一般也不规定相应的法律责任，这与“软法”现象的机制内涵高度重合。综上，我们发现“国家法”中的无罚则条款符合“软法”的形式特征与实质特征，是“软法”现象的典型体现。“在回应型法律模式中，公共的目的可以服从法律的义务，为民间性的公共秩序网开一面，使法治体系更加富有开放性和韧性”。

三、《民事诉讼法》中“软法性调解条款”的分布构成及其形成动因

基于类型学，我们可以将“软法性条款”进一步拆解为陈述性条款、宣示性条款、倡导性条款和赋权性条款。对条款中的连接词进一步分析发现，陈述性条款中出现的连接词多为“建立、规划”等或者不使用连接词，仅对某一事项做客观描述，以此表明国家对于某一事务的客观态度；宣示性条款中的连接词多为“鼓励、保障”等，借此表明国家对一些事务的帮扶立场；倡导性条款中的连接词多为“应当”，表明国家对于一类事务的积极态度；赋权性条款中所使用的连接词多为“可以、有权”等词汇，这是国家对于从事某些特定事务的有关主体的资质认定。这些条款所共有的结构性特征是：他们均缺乏否定式法律后果，这意味着这些条款均不依靠国家强制力保障实施。

（一）《民事诉讼法》中的调解条款的“软法性”分析

以“调解”为关键词在《民事诉讼法》中进行检索，共定位出29 条相关条款，需要说明的是，部分条款中仅有一款或几款与调解相关，故仅分析与调解相关的款项。现将该 29 项条款性质分述如下：立法通过倡导性条款，如第九条确立调解原则，第一百零二条要求调解失败及时判决，第二百一十五条、二百一十九条规范检察院对损害公益调解书的抗诉职责彰显国家对调解的提倡与监督；以赋权性条款如第五十二条赋予当事人调解请求权，第九十七条明确法院调解程序权，第一百三十六条、一百四十五条授权庭前及辩论终结后调解，第二百零二条确认调解协议执行权保障各方主体在调解中的程序自主；借助 陈述性条款如第九十六条界定调解原则，第一百二十七条禁止调解后重复起诉离婚 / 收养案，第二百四十一条规定调解书执行规则）厘清程序边界；并通过复合性条款整合多重功能——例如第九十八条委托调解与协助义务、第一百条确认调解书效力、第一百零一条灵活规范调解协议形式、第一百七十九条建立二审调解及效力覆盖机制、第二百零八条确立瑕疵调解协议再审权与法院职责。

四、《民事诉讼法》中“软法性调解条款”实施机制的效能分析

《民事诉讼法》中的这些条款在实际运转中所排斥的是国家强制力，而非拘束力。因此，尽管这些条款被冠以“软性”的名头，但其却具有现实的拘束力，这种拘束力尽管在性质上不能与国家强制力相比较，但却能够证明《民事诉讼法》中的调解条款并非并无任何运作机制。结合调解制度的运作情况，我们经研究可以发现，软法性条款可以产生实效，是基于以下几类运行机制。

（一）“自发实施型”机制

“软法”自身所独有的实施机制，通常为体现为制度惯性与舆论影响两种机制。所谓制度惯性，是指《民事诉讼法》所规定的调解制度经过实践，逐渐演变为一种惯例后，即使失去了国家强制力的介入，这一制度仍然能够实际运转。简单来说，这是一种“从来如此”的运作模式，长久的实践经验让人们有了一种路径依赖，从而选择这一制度来解决纠纷，调解制度的实施正是切合了这一机制。调解制度在中国有着悠久的历史，“调解植根于中国社会治理的历史传统，自发性的民间调解化解矛盾纠纷，源远流长。”。从“马锡五审判”到“枫桥经验”，这无一不体现着调解制度的悠久历史，也正是这样的历史惯性，赋予了调解制度以生机与活力。所谓舆论压力，其实质是一种公众参与机制，是一种大众主观意愿的体现。尽管对于调解制度来说，由于调解协议的非公开性以及调解参与者的处分权，这一制度并不能像其他制度一样吸引广泛的社会舆论参与，但一些大众的观念，例如中国自古以来的“无讼”的观念，仍然会让社会大众在制度选择上导向调解制度。这就好像在过去，人们会把那些执意要“打官司”的人称为“讼棍”，以这种社会压力来达到“息讼”的目的。这些“从众观念”会迫使一些社会主体选择这类制度，从而提升软法性条款的实施性。

（二）“政策协同型”机制

以法社会学视角考察，软法与政策都是不可或缺的社会治理手段，也都具有一定的拘束力。事实上，软法的部分内容实际上就是产生与政策之中，二者实际上呈现出一种“共生关系”。因此，从制度实施层面，“软法”的实施并非和政策相悖，而是一种交叉与交融的关系，存在一定程度上的契合。《民事诉讼法》中的调解条款的落实，也离不开政策的配合，相关政策的实施也对软法性条款的实施起到了关键性的作用。例如在 2022 年度，司法部就发布了《人民调解工作指导案例(2022)》来指导调解工作的实施，最高人们法院也以“枫桥经验”为主题，发布了诸如《最高人民法院发布“打造枫桥式人民法庭服务基层社会治理”典型案例——服务新型城镇化建设篇》、《最高人民法院发布“打造枫桥式人民法庭服务基层社会治理”典型案例——服务新型城镇化建设篇》、《最高人民法院发布“打造枫桥式人民法庭服务基层社会治理”典型案例——推进乡村治理现代化篇》等7 篇有关“打造枫桥式人民法庭”的文件，北京市司法局、东营市司法局、福建省司法厅、贵阳市司法局等多地司法行政机关纷纷发布与调解工作有关的政策性文件来协调调解工作的落实。这些文件对于《民事诉讼法》中调解条款的实效产生起到了一定的协助作用。

五、中国式法治现代化情景下《民事诉讼法》中“软法性”调解条款的完善进路

我们理应考量国家治理现代化背景下调解工作的新意义抑或新取向。在这个层面上，“软法性条款”的机理既有正向、也有负向。从积极一面来说，软法性条款“契合‘公共治理’型执法模式的发展、契合社会治理精细化的要求”，从另一方面来说，这类条款面临着内容与责任不明确等问题，“个人的执行成本、社会变革的速度规模、社会的民主化程度等均会对软法责任的有效性产生影响”因此如何进一步优化“软法性条款”对于调解制度的正向作用，抑制其消极影响，则成为了保证“软法性条款”实施的重要问题。

（一）“机制在场”：“软硬混治”下的软硬条款互动转化机制

长期以来，《民事诉讼法》中调解条款的构成在不同程度上吸纳了“软法”与“硬法”。在此情形下，“软硬混合型”就成为了未来调解制度完善的基本进路。实际上，在调解制度的运行中，“软法”所衍生的“软法性条款”或“半软法性条款”，是一种建立在“软法”之上的柔性治理模式，有学者指出：“调解依靠的是情境化的交涉和地方性知识的支撑，实现调解结果的过程也必然高度依赖于社会关系网络所施加的结构性压力。这种约束本身是柔性的。”而建立在“硬法”基础上的“硬性治理”则是一种传统的治理模式。这一机制背靠国家强制力，力求彰显“国家法”的唯一权威，多体现为义务性或禁止性规范。显然，这两种模式并非对抗关系，在实际治理中，“软法模式”与“硬法模式”呈现出一种机制的互补性。“软法模式”能够充分体现社会主体的协商性与民主性，但在效力强度上逊于“硬法模式”；“硬法模式”尽管有国家强制力保障其实施，但却不能充分体现“社会合意”。由此，我们可知无论是“软法性”还是“硬法性”的条文都是《民事诉讼法》中调解条款的重要组成部分。而在调解条款中，“软法性”与“硬法性”的二元划分并非绝对，而是存在着交叉性，所谓“软法与硬法相对而生，而法之共性则彰显软法与道德质的区别”因此，就立法技术而言，应当着力构建软法性条款与硬法性条款的有机转化机制。一方面来说，调解协议的执行一直是影响调解制度实施的阻力，按照目前最高人民法院的司法解释，调解协议在经过法院的审查确认后视为生效法律文书，在必要时可以申请强制执行。这样的规定说明经柔性机制而产生的调解协议在效力上其实是不确定的，此时就需要国家强制力的介入来保障其执行，这也就有了“软硬混治”的存在依据。另一方面来说，有学者认为法院调解与人民调解在“功能与程序上相互等价而产生制度竞争”，因此，笔者认为法院调解与人民调解的界分可以从国家强制力介入程度入手，因此，构建“软硬混治”机制以及条款转化机制将是划清制度界限，防止制度竞争的重要内容。

（二）“方案在场”：构建软硬条款的分层实施机制

软法性条款的实施有赖于独有的效力保障机制，这种运行逻辑与硬法性条款的运行机制不同，一如“科层制内的技术治理更多地取决于政治逻辑而非单纯的技术逻辑”调解制度实践中，软法性条款主要依靠拘束力保障其实施，这种拘束力从效力层级来说显然是弱于国家强制力的，因此，若要提升软法性条款的实效，则应当着眼于拘束力的强化问题。一方面，“软法的有效实施，离不开社会成员的法治意识和自律水平，不施以强制力的软法主要依赖社会成员自觉遵守，这对他们的守法意识和自律水平提出了较高要求”而对于调解制度来说，调解主体的能力与素质则是调解制度实施的重要一环。《民事诉讼法》中的调解制度的适用主体无疑是人民法院，因此，从优化软法性条款的实施角度来说，人民法院可以从以下方面入手：一是可以加强法院与其他调解力量的衔接。这实质上反映了一种调解社会化的趋势，“在这种政策导向尤其是强调调解率的考评体系下，“法院—社会调解”有助于提高调解率和减少法官的风险，自然容易成为法官个体的行动选择”这样的机制有助于消解调解制度中过重的“硬性”要素，而释放其中的软性本因，并以利益导向与风险转嫁来让这一制度更加充分地得到实施。这也意味着在调解制度发展的将来，法院调解的定位也许是一种支撑与补强的角色。二是建立调解工作教育机制，可以通过开展调解班等方式，定期或定量对法官进行培训，因调解与司法审判有着本质区别，司法审判需要“法律的程序预设、当事方的参与以及法院居中的权威”，而调解则“不存在这样一个可预期的、可视化的既定程序”，而是注重“就事论事，注重情境化的交涉和最终结果的实质公平”，二者的区别就要求法官们在运用调解时运用不同的方法与技巧，因此，相应的培训就对调解制度的落实尤为重要。与此同时，也需要强化《民事诉讼法》中调解条款中的软法性，保留调解制度对于社会多元主体“合意”的凸显，而将其中的硬性要素作为法院调解与其他调解制度的界分。

参考文献：

[1] 廉睿 , 卫跃宁 .《中华人民共和国体育法》“软法性条款”研究[J]. 体育学

[2] 吴晓林 . 技术赋能与科层规制——技术治理中的政治逻辑 [J].广西师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ),2020,56(02):73-81.

[3] 李仕春 , 彭小龙 . “ 法院— 社会调解” 模式的基础与制度建构——以河南省调解年活动为中心的考察 [J]. 河南社会科学 ,2010,18(01):5-10.

作者简介：罗东超（2000.10-）；男；汉族；湖