虚假广告行政处罚裁量基准规范化研究

一、问题的提出

为呼应群众打击虚假广告需求，保护消费者权益，2015 年修订的《广告法》规定了虚假广告处罚，但未明确“广告费用无法计算”情形，导致过罚不当，如黄某案中行政机关与法院对广告费用认定存在分歧。随着经济发展，广告传播形式分为传统广告和新媒体广告，前者可信度高、灵活性强，后者传播范围广、速度快，且新媒体广告费用认定难度更大。当前，两种广告形式并存，虚假广告现象依旧存在，传播形式差异使其传播特征不同。因此，本文以虚假广告行政处罚裁量基准为对象，探究处罚裁量权适用规则，全面分析虚假广告认定与处罚，针对“广告费用无法计算”情形及处罚路径，提出适用思路与可行建议。

二、虚假广告的认定

虚假广告的正确认定是实施处罚的前提，主要涉及性质与费用两方面。性质认定需同时考量广告的欺骗性与损害性特征，费用认定则需结合传统与新媒体广告特点确定处罚数额。

在性质认定上，可依据 1993 年国家行政管理局批复及《广告法》第二十八条总结判断标准。欺骗性认定采用“两步走”，先核查产品或服务的真实性，若商家虚构宣传则直接认定具有欺骗性；若产品服务真实，则甄别广告内容是否虚假或引人误解，存在此类情况即认定为欺骗性广告。损害性方面，虚假广告需与消费者或其他经营者受损害存在因果关系，广告只要能被一般人接触，就具备损害性特征，其社会影响范围则是认定处罚数额的考量因素。费用认定层面，《广告法》未明确界定“广告费用”，通常涵盖策划、设计等直接费用及代理、代言等间接费用。实际支出且可计算的广告费用争议小，而“广告费用无法计算”的情况争议大，易导致“小错高罚”。从主体视角分析，广告主存在主观恶意隐瞒费用与非恶意无法提供费用两种情形；监管执法机关则因证据不全或执法懈怠，错误认定费用无法计算。从客体角度，传统广告中，免费获取视频虽费用低，但基于公平应纳入广告费用；视频设备使用次数及费用虽难计算，但不等于“无法计算”。新媒体广告的费用认定难度更大，除有形费用外，其辐射面、影响力等无形费用可通过浏览量、营业收益等方式估算，且该部分费用对广告主收益影响大，应纳入考量范围。

三、虚假广告中行政处罚裁量的障碍

因《广告法》第五十五条未明确“广告费用无法计算”情形，行政执法机关在广告费用认定、罚款数额确定及处罚幅度裁量上缺乏统一标准，实践中暴露出三大突出问题。

其一，传统广告费用认定界限模糊。“无法计算”与“难以计算”概念混淆，前者指因广告主隐瞒证据等客观原因导致费用无法核算，后者指费用虽可计算但取证困难。部分执法机关因虚假广告费用认定复杂、缺乏明确标准，或为减轻工作负担，将“难以计算”的广告费用简单归为“无法计算”，造成行政处罚裁量权滥用。

其二，新媒体虚假广告裁量难度显著。新媒体广告凭借低成本、易传播特性迅猛发展，但也带来诸多法律困境：广告费用与非广告费用难以区分；点击付费等模式使广告费用与社会危害性失衡；广告数量庞大且监测管理系统不完善；广告投放平台权责不对等；广告主、经营者、发布者责任界定缺乏法律依据。虽有旧规可参考，但现行法律缺位，导致执法无据。

其三，罚款数额设置欠合理。《广告法》规定的倍率式（三倍以上十倍以下）与数值式（二十万至二百万）罚款方式，在适用上对违法者影响差异巨大。实践中，执法机关常将可计算的广告费用错误认定为“无法计算”，致使违法者承受巨额罚款。如“黄某案”中，当事人积极配合调查，执法机关却未核实费用，直接高额处罚，违背《行政处罚法》过罚相当原则。此外，部分社会危害小、获利低的虚假广告案件，仍被处以高额罚款，罚款数额与社会危害性严重脱钩，凸显当前虚假广告罚款机制亟待完善。

四、完善虚假广告行政处罚裁量基准的建议

为解决虚假广告行政处罚中存在的处罚不合理、裁量模糊等问题，提出以下完善建议：

明确“加重情形”替代高额罚款。现行《广告法》提高罚款幅度易导致轻过重罚，建议以明确“加重情形”取代单纯提高罚款额度。从主观态度（如拒不提供证据、拒绝消除危害）和客观行为（如传播范围广、获利巨大）两方面列举加重情形，对情节恶劣者施以更严厉处罚，实现过罚相当。

凸显《行政处罚法》上位法地位。行政机关常过度依赖《广告法》，忽视《行政处罚法》的原则与精神。应明确二者关系，将《行政处罚法》与《广告法》结合适用：若《广告法》有明确规定且适用合理，可直接采用；若与个案不适应，则依据《行政处罚法》进行裁量；若无相关规定，以《行政处罚法》为依据。同时，参考“轻微不罚”“首违不罚”等制度，综合考量从轻、减轻、免除处罚情形，确保处罚合理。

强化行政执法队伍督责力度。针对法律规定与个案适用不匹配的问题，需加强对行政执法队伍的监督与责罚。一方面监督调查核实行为，确保证据全面充分；另一方面对怠于履职者给予处分，倒逼执法规范，提高案件处理效率，减少处罚随意性。

变通适用行政处罚裁量基准。成文裁量基准（如地方政府规范性文件）为执法提供明确标准，执法机关应在法定范围内细化情节与处罚；非成文裁量基准针对个案特殊情况，通过价值判断与利益衡量进行矫正。二者需合理衔接，遵循成文基准优先，特殊情况适用非成文基准，并说明理由，增强处罚的说理性。

增设行政裁量基准逸脱规则。允许执法人员结合个案情况逸脱裁量基准，但需遵循实体（过罚相当、比例原则等）与程序（严格审批）要求。逸脱规则既能实现个案正义，又能为执法人员提供免责依据，平衡灵活性与规范性。

结语

虚假广告作为实践中经常出现的现象，不仅侵害了消费者的合法权益，也侵害了其他经营者的合法权益，其对社会具有严重的危害性。行政机关对虚假广告的处罚应当遵循教育与惩罚相结合的原则，轻过轻罚，重过重罚，处罚数额的适当既能够有效遏制虚假广告行为，又能够保障违法行为人的合法权益，不至于承担过重的法律后果。通过对虚假广告行政处罚裁量基准进行规范化研究，能够在一定程度上对虚假广告的处罚给予适用思路和解决路径，维护健康的广告环境，营造和谐社会氛围，促进社会发展。

作者简介：陈姿含（2000.10-）女，汉族，山东日照人，硕士研究生在读研究方向：宪法与行政法学。