浅析实际施工人之“ 兴” 与建设单位之“ 伤”

一、实际施工人的法律渊源及发展现状

2005 年 1 月 1 日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设实际施工人这一概念。该解释第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”这一规定突破了合同相对性原则，为实际施工人向发包人主张权利提供了重要法律依据。

2019 年 2 月 1 日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》施行，对上述《建工司法解释》第二十六条关于实际施工人的规定进行了完善，加强了对实际施工人权利的保护。第二十四条进一步完善实际施工人可突破合同关系起诉的权利。第二十五条明确了实际施工人可在符合条件下提起代位权诉讼。

2021 年 1 月 1 日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》施行，该解释第四十三条对实际施工人的规定进一步进行了完善。

2022 年 11 月，人民法院出版社出版的《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》对“实际施工人的类型包括哪些、与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件实践中包括哪些常见的法律适用问题”进行了解读。裁判规则载明，一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。该裁判规则对实际施工人的范围稍作限制。

2024 年 2 月 21 日，省高院在豫法阳光平台发布《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（一）》，载明实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。并载明实际施工人包括转包、违法分包情形下的实际施工人以及借用资质的施工人。并从审查是否参与合同签订、是否交纳投标保证金或履约保证金、是否实际履行合同等多方面进行了规定。对区域法律工作者办理涉及实际施工人案件起到了指导作用。

根据住房和城乡建设部办公厅近年对建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报，发现全国建筑工程建设领域普遍存在违法转包、分包、借用资质及挂靠现象。通报显示，2020 年度共排查出 9725 个项目存在建筑市场违法违规行为。其中，存在转包行为的项目 298 个，占违法项目总数的 3.0% ；存在违法分包行为的项目 455 个，占违法项目总数的 4.7% ；存在挂靠行为的项目 104 个，占违法项目总数的 1.0% 。2022 年度共排查出 8518 个项目存在建筑市场违法违规行为。其中，存在转包行为的项目399 个，占违法项目总数的 4.7% ；存在违法分包行为的项目 568 个，占违法项目总数的 6.7% ；存在挂靠行为的项目 166 个，占违法项目总数的 1.9% 。1 查处的涉及违法转包、分包及挂靠的违法项目违规行为可能是建设工程领域的冰山一角，但上述数据暗含着有大量的实际施工人参与了建设工程施工。

二、实际施工人在实践中存在的问题分析

（一）工程质量低劣致使验收不合格或返修严重

建设工程施工领域具有专业性强、履行期限长、施工管理要求严格、垫资金额大等特点。相比合法的承包单位，大多实际施工人存在无相应的施工资质、无固定的施工团队、管理不规范、垫资能力差、法律意识淡薄等现象，在施工期间对质量控制能力不高，安全管理不到位，施工人员专业技能不过关，容易造成质量不合格的安全隐患。部分建筑工程低劣用料也是影响建筑质量的重要因素之一，由于部分实际施工人存在垫资能力差，在选购建筑材料时，往往会选择价格较低的材料，材料自身可能存在质量问题，进而使得整体建筑不合格。部分实际施工人无稳定的专业施工团队，施工人员技术水平参差不齐，而建筑物的使用年限较长，低劣的建筑质量时刻可能危及人民的生命财产安全。2

（二）履约能力差单方解约导致工期滞后

资金是建设工程的重要保证，部分实际施工人无资金投入工程，靠收取下游主体保证金启动工程。施工期间，多数实际施工人以先欠付材料款、机械费等方式组织施工，以借支方式发放劳务报酬。因实际施工人资金不充足，施工期间如果遇到资金短缺瓶颈，往往进行停工导致工期滞后。人员配置及人员协作能力也是影响工期的要素之一。完整的施工队伍、专业的管理团队、核心人员的领导和协作、经验丰富的项目管理人员、专业技术人员或施工作业人员决定了工程项目的顺利进展。而大多实际施工人往往垫资能力差，管理不规范，无稳定的施工及管理团队，一旦遇到严重问题，通常采取停工方式解决，若解决不成，单方退场，导致工期滞后。3

（三）单方解约导致建设成本增加且工期滞后

实际施工人单方退场，建设单位更换新的施工总包单位，建设单位需终止前一个总包施工单位的合同，上报建设主管部门进行备案。处理遗留问题，包括已完成部分的质量认定、结算、资料移交、设备人员材料退场、索赔与反索赔等等。重新确定新的总包施工单位，应按照规定采取招标的形式确定新总包单位，重新签订合同并进行合同备案，重新办理施工许可手续等等，增加建设单位建设成本，影响工期。

（四）安全意识淡薄安全管理薄弱致使安全事故频发

建设工程领域安全事故时有发生，实际施工人租赁的设施设备质量低劣，导致工人外墙高空作业时钢丝绳断裂，施工人员受伤的安全事故；实际施工人施工所用的建筑材料劣质导致钢架结构倒塌，造成死伤的安全事故；实际施工人施工现场安全防护不到位，工人掉进电梯井致死的安全事故；实际施工人管理不规范，施工人员操作不当，胳膊被卷进混泥土搅拌机的安全事故等。部分项目因出现层层转包、分包、借用资质及挂靠发生楼房倒塌、基坑掉人、土方坍塌、桥梁倒塌等安全事故。

（五）施工资料缺失影响建设单位竣工验收及备案

从法律上讲，组织竣工验收是建设单位的法定义务。同样配合竣工验收也是各参建单位的法定义务和合同义务。施工单位有义务提供施工过程资料，并有义务在工程竣工验收资料上签署意见，且有义务按照合同约定提交全部竣工验收资料并协助发包单位完成政府部门要求的备案手续。但实务中，部分实际施工人因管理不规范，施工过程资料不完整，无法提供竣工验收资料。部分实际施工人出于种种原因拒绝提供施工过程资料，拒绝在相关资料上签署竣工验收合格意见，不配合竣工验收备案，使得工程无法办理相关备案进而不能办理相关证书的情况较为普遍，导致工程竣工后迟迟备案不能，且引发了部分案件。

（六）诱导农民工恶意讨薪引发新的社会矛盾

比较而言，实际施工人在施工过程中存在欠薪情况较多。部分实际施工人转嫁矛盾，组织农民工采取“恶意讨薪”、“过激讨薪”，以此希望引起社会关注，从而达到解决问题的目的。实践中，有实际施工人串通部分农民工，伪造证据，虚报、冒领工资的“恶意讨薪”行为；有低价承接工程，在施工过程中以施工难度大、劳动力价格上涨等借口高价讨要工资的“恶意讨薪”行为；有煽动农民工采取跳楼、爬塔吊、堵截项目管理人员、围堵行政机关、拉横幅、堵塞道路、切断水电、围堵冲击施工现场等激进手段“过激讨薪”行为。

（七）违法承揽工程诱发大量司法案件

实际施工人伴随着违法转包、分包、出借资质及挂靠等违法行为而生。实际施工人相比管理规范、资金雄厚、履约能力强的合法承包单位，其履约能力较差，管理不规范，垫资能力不强，风险防范意识不够，法律意识淡薄。实际施工人之“兴”，潜生出大量民事及刑事案件，部分刑事案件涉及商业贿赂，部分民事案件涉及实际施工人或下游主体“一诉一串”，将所有上游单位一并起诉，部分案件通过财产保全方式冻结上游单位银行账户，给上游单位的日常运营、工资发放、招投标等造成困扰。

三、建设单位对实践中实际施工人存在问题应对方法之探索

（一）建设单位严格执行招投标程序

根据相关法律规定，需要通过招投标程序发包的工程项目必须进行招投标后签订合同，建设单位应当严格按照法律法规的规定，组织建设工程招投标活动。将承包人的资质证明、信誉记录、履约能力、涉诉案件作为资格审查的必要条件。 在招投标过程中，制定内容完整、全面的招标文件、施工合同，要对项目的分包和转包进行明确的约定，不留任何模糊空间。对承包人出借资质加以严格限制，并约定违约责任。在招标文件、施工合同中，明确承包人可分包的非主要工程的名称和参与分包单位的名称；明确违法分包、转包、出借资质及挂靠的认定标准；明确违法转包、分包、出借资质及挂靠出现后，承包方承担的违约责任等。建设单位对投标人做好资格预审审查，在评标前对参与投标单位进行摸底考察，并借助人民法院案例库、中国裁判文书网、天眼查、企查查、启信宝等网络平台搜索投标单位涉诉案件，研判诉讼是否涉及违法转包、分包、出借资质及挂靠等情形。

（二）建设单位审慎审查合同内容

《建设工程施工合同》是建设单位和施工单位履约的灵魂，合同内容对发承包双方均非常关键。签订合同前，建设单位对承包单位的主体资质、履约能力、财务状况、口碑信誉、涉诉案件等进行多方位考察，避免合同签订后再发现问题进行补救，增加建设成本，影响工期。签订合同时，建设单位应审慎审查合同条款，在专用条款中明确约定所涉工程不允许承包单位违法转包、分包、出借资质、挂靠，若发生上述行为，应承担严重的违约责任。同时将违约责任如何承担约定明确，不规定模糊不清的违约条款。建设单位在签订合同时让承包单位出具《诚信履约承诺书》，承诺不违法转包、分包、出借资质或挂靠；承诺廉洁自律，不贿赂相关人员；承诺规范施工，管理到位；承诺不组织施工人员信访闹事；承诺不拖欠劳务费、材料款、租赁费；承诺农忙季节不停工等等。签订的合同及承诺给承包单位有所顾虑，避免合同履行中发生违法行为。

（三）建设单位建立健全规章制度并加强监督检查

建设单位作为工程项目的发包方，只有加强自身建设，加强内部管理，建立健全规章制度，严格廉洁自律，不将工程发包给存在有违法转包、分包、出借资质等潜在可能性的单位。合同履行期间，充分发挥监理单位作用，与监理单位充分沟通。同时，派驻业务能力强、责任心强、工作经营丰富、品行良好的工程师对工程进行监督管理，发现问题及时纠错。另建立日常工程建设监督检查制度，履约检查制度中，要对违法分包、转包、挂靠的检查建立单独的制度，派驻代表随机巡访，并制作巡访记录。巡访中发现有疑似违法转包、分包、借用资质及挂靠等情形，根据巡访记录，约谈承包人，确认违法转包、分包、出借资质或挂靠情形存在时，及时补救、解决。发现所涉合同存在无效情形，若双方协商不成，及时通过法律路径解决。

（四）建设主管部门加大查处力度并持续开展治理行动

建筑工程领域的违法转包、分包、出借资质是导致劣质工程的主要原因之一，它伴随着腐败，并产生着比腐败更严重的后果即危害他人的生命财产安全。因此，各级政府必须高度重视，加大管理力度。地方各级建设主管部门完善本地区审批及监管政策措施，推动治理机制常态化、制度化。持续开展治理行动，采取全面排查、重点抽查、层级督查等方式，巩固隐患排查治理成果，总结推广典型经验和做法。加大违法违规行为查处力度，对存在违法违规行为的单位和个人，要依法给予罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、停止执业、吊销执业证书等相应行政处罚。建立守信激励和失信惩戒机制，及时曝光违法的单位和个人，公开处罚信息。

（五）建设主管部门加大宣传力度

建设主管部门应当加大宣传力度，利用电视、报刊、网络等媒介通过多渠道宣传违法行为的表现形式、行为后果、责任承担、法律规定等。让建设工程领域的建设单位和施工单位及个人了解违法转包、分包、出借资质及挂靠的后果和应承担的责任，增强其法制观念。

四、实际施工人制度完善的意义

实际施工人伴随着违法转包、分包、出借资质及挂靠而生。实际施工人在大量诉讼及仲裁案件中出现，警示着建设工程领域违法现象久禁不止。加强以政府监管为主导、媒介为宣传、社会公众为监督的监管机制不可动摇。建设单位加强自身建设、施工单位强化法律意识是根本，尽可能避免违法转包、分包、借用资质及挂靠等现象出现。管理部门、建设单位、施工单位、社会公众、媒体多方联动，有助于净化建筑工程领域腐败，有助于规范施工管理，有助于减少安全事故，有助于减少司法案件，有助于提高工程质量。

参考文献：

[1] 中华人民共和国住房和城乡建设部 .2020 年 9725 个建筑工程施工项目存违法违规行为 [EB/OL]. 人民网 2021-03-26.

[2] 中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民终 898 号民事判决书。

[3] 中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民终 811 号民事判决书。

[4] 吴东娟 . 浅谈建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范 [J]. 城市规划学刊 .2014.