浅析民事诉讼中私录视听资料概念特征及演变

（一）私录视听资料的概念

私录视听资料相较于视听资料，不同在于“私录”。即私录视听资料的获取手段是隐蔽的、擅自的、未经他人允许的。在我国法学界，对于私录视听资料的定义，也有不同的观点。有点观点认为，私录视听资料是指除司法机关外的公民，个人，单位等未经过对方同意录制并提供的视听证据。1 还有的观点认为，“偷录偷拍”虽然比较直观、形象，但是“偷”本身就将其手段予以定性特点，所以使用中性的“私录视听资料”比较好一些。

笔者认为私录视听资料是指在未经被录制者同意或者被录制者不知情的情况下，私自使用录音，录像等设备记录的录音，录像等视听资料。要注意的是，私录视听资料应该具备隐蔽性，即未经被录制者的同意以及在被录制者不知情的情况下采用的私录方式获得录音、录像谈话的内容。假如被录制者事后知悉并未表示反对，则该私录视听资料应该被认定为证据。同时笔者认为，私录视听资料的主体是指自然人，即除国家机关以外的自然人，所以这里的私录视听资料的行为应做“狭义”的解释，即除国家机关以外的自然人，未经被录者同意或者在被录者不知情的情况下私自录音，录像的行为。

（二）私录视听资料的特征

伴随着科学技术发展，当事人急于取证的情况下，私录视听资料应运而生。作为一种科学证据，相较于传统的法定证据，私录视听资料具有以下独特的特性：

第一，高度可靠性。私录视听资料作为科学技术的产物，其通过录音、录像等隐蔽性技术手段，将与案件有关的事实清晰地、直观地展现。私 的首 而转移。私录视听资料是通过科学技术手段取得，在收集过程中，只要设 可靠，能够完整展现案件事实的证据资料。相比于传统证据书 实。书证依靠文字、图像等方式，物证以物质材料的体积、外形、规格等 无论是物证亦或是书证，都以静态的方式表现，而视听资料有动态或者静态两种表现形式。 能反映案件事实，具有高度可靠性。

第二，高度依赖性。私录视听资料依赖于现代科学技术储存于录音带、录像带、计算机存储器等物质载体。3 假如没有物质作为录音、录像的载体，那么视听资料便无法保存，无法作为证据呈现在法官面前。这些物质载体储存的录音、录像等无形的物质是证明案件事实的证据资料。同时，法官在查看私录视听资料时也需要通过专门的科学设备播放。因此，私录视听资料具有高度的物质依赖性。

第三，便利性。现如今，声音、图像、数据等无形的物质皆储存于一个微小、易携带的存储器中。相比较于传统的法定证据，书证和物证，视听资料的物质载体具有明显优势，便于携带，长期保存。

第四，虚假伪造性。私录视听资料在取得的过程中，通过现代化科学技术，依赖于录音、录像等设备完成。然而在这个过程中，滋生了不少非法的情形。违法分子为了自身的利益、目的，通过私自篡改、伪造视听资料，例如修改、拼接、删除录音带以便干扰案件事实真相，扰乱司法秩序，严重影响司法的公平正义。对于通过私自篡改、伪造、变造等违法手段取得的私录视听资料，法官应该在查明真相情况下依法排除其效力。

（三）法律、司法解释对私录视听资料规定的演变

1995 年，最高院针对河北省高院作出的 《未经对方当 事人同意私 自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批发》（ 以下简称《批复》 民事法律规范性文件，即保护了个人或企业的隐私权，但也限制 料的使用，影响了法官对案件事实的判断，抑制了视听资料 有权维护自身合法权益，对于被录制者而言，要在其同意的情况下对 。很明显，该《批复》对于私录视听资料的使用过分限制，不符合实际情况，使得大量的私录视听资料不能作为证据使用。

2002 年最高院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（ 以下简称《规定》 ）68 条规定5。即录制主体的录制行为不侵犯他人权利或不违反法律规定，其取得的视听资料合法并可以作为定案根据。该《规定》进一步明确了私录视听资料排除规则，改善了《批复》中私录视听资料的缺陷，放宽了私录视听资料作为证据使用的限制。我们可以从《规定》看出，此条《规定》相较于《批复》有着明显改善和进步。它规定“以侵犯他人合法权益的方法”和“违法法律禁止性规定的方法”下获得的私录视听资料证据是不具证明效力的。该《规定》进一步明确判断私录视听资料的证据效力方法，改善了《批复》中判断证据效力的缺陷，放宽了私录视听资料作为证据使用的限制。从另一方面说，《规定》放宽了判断私录视听资料的证据效力的方法，使法官在司法实践中判断证据效力有了更合理的标准。

基于之前关于私录视听资料的法律规定不够具体明确。2015 年最高院颁布的《民事诉讼法》司法解释第一百零六条（以下简称《解释》）对私录视听资料进行了补充6。该司法解释将不能作为定案证据的取得方式限定为三种。法官判断私录视听资料的证据效力有了新的标准，但在立法上有关判断私录视听资料的证据效力还未明确规定。

笔者认为，以上三个关于私录视听资料的有关法律规定、司法解释虽为法官判断证据效力有法可依，但规定的内容过于抽象，导致法律条文在实践中的具体运用过多依赖法官的自由裁量。这些弊端及私录视听资料证据认定不统一造成了很多法律问题。当下，我们应明确判断私录视听资料的证据效力标准，制订具体的法律规定，从而实现实体公正和程序正义价值。我们需要从实际出发，完善我国私录视听资料的证据效力判断，从立法上、实务上、审判上提出具体细致的建议。

（四）判断私录视听资料证据效力的方法

判断私录视听资料证据是否具有效力可以从两方面着手：其一是法定标准，其二是自由裁量。法定标准强调的是程序公正，按照客观明确的法律、司法解释来判断证据的合法性，但也限制了法官的主观随意性。自由裁量强调的是实体真实，案件事实的判断由法官判断，因此具有灵活性，但增加了法官的主观随意性。

1.从程序角度完善证据效力判断的规定

虽然《解释》相对于《批复》与《规定》做出了很多的完善，但在司法实践中，依然有很多问题有待解决。“合法权益”该如何去解释，仅指法律明文规定的合法权益还是上升到道德层面的权益，这些都有待商榷。

笔者认为，《解释》提到的“合法权益”应是宪法性权利，而不是广义上的法律具体权利。“合法权益”的含义不能做扩大解释。另外，《解释》中“法律禁止性规定”应明确具体的指出私录视听资料证据不能违反的情形，即将私录视听资料排除规则明确具体化，又能使法官查明证据以明确的指向，提高司法效率，进而保障公平正义。

2.从实体角度强化判断证据效力的方法

判断私录视听资料的证据效力除了通过法定标准外，还应强化法官的自由裁量。法官在自由裁量时应该以平衡原则为基础，兼顾公民的合法权利，对私录视听资料的证据效力进行合理判断，做出最佳选择。笔者认为，法官在实务中判断私录视听资料的证据效力可以从以下几个层面着手：

首先，判断私录视听资料的证据效力时应该考虑第三人，私录者在不违反15 年《解释》规定情形下，即使被录制者不同意录制者私录行为，但有无利害关系第三人在场证明私录手段合法，过程真实情形下，私录视听资料可以作为证据使用。

再次，被录制者是否同意私录行为：第一，被录制者在谈话、通话过程中知道被私录并不表示反对的，视为默认，可以作为证据使用。第二，被录制者在通话、谈话过程结束后知道被录音，录像并表示同意，视为私录视听资料合法。

然后，私录视听资料形成的时间影响证据的可靠性：当事人出于维护自身合法权益的目的，在案件发生过程中往往采取隐蔽性手段获得视听资料。诉讼前获得的私录视听资料更具可靠性，其明确真实地反映了案件事实经过。

最后，使用秘密窃听装置获得的视听资料，容易侵犯他人的隐私权，人格权。但并不是上述行为都属于15《解释》中规定的“严重侵犯他人合法权益”，因此笔者认为应该加以划分。根据上文笔者阐明的“合法权益”应是宪法性权利，其中包括公民的住宅权。录制者通过私录手段在公共场所获取的视听资料应作为证据使用，因为公开场合的谈话本身就表现出当事人“外化”其思想和行为的意思。7 而在私人场所偷拍、偷录或窃听获得的视听资料效力由法官综合权衡判断。具体而言：第一，该私录视听资料是否有不可替代性。假如该证据在整个案件事实认定中具有无法代替的作用，此时法官应该考虑使用该证据。第二，录音，录像的内容必须符合相关性才能作为证据使用。假如私录的内容与案件事实毫无关系，则不能作为证据使用。如果私录的行为侵犯他人的私生活等隐私权益时，应该追究其侵权行为。以上是笔者对判断私录视听资料的证据效力提出的一些建议，还有很多方面需要在实践中进一步总结。但无论如何，判断私录视听资料的证据效力还是以保护较大利益为标准，以保证程序公正和实体真实。

[1]孙建平.浅谈秘密制作的视听资料在民事审判中的证据效力[J].中国法院网,2004.(8).

[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京:法律出版社,2004:183.

[3]薛焕梅.论视听资料在民事诉讼中的运用[J].法制与社会,2013,(28):264-265.

[4]1995 年最高院针对河北省高院作出的《未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批发》中规定:“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

[5]2002 年最高院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》68 条规定:“以侵犯他人合法权益的方法或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为定案的依据。”

[1]2015 年最高院颁布的《民事诉讼法》司法解释第一百零六条:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

【1】陈桂明,相庆梅.民事非法证据排除问题初探——兼评<关于民事诉讼证据的若干规定>第68 条[J].现代法学,2004,(2):25.