《反不正当竞争法》保护的商品装潢权

在经济快速发展的时代，经营者不仅在商品上使用注册商标以便消费者识别商品的来源，还根据市场的需要针对商品设计独特的装潢，以刺激消费者，提高消费者的购买欲望。但经营者并没有意识到将装潢使用在有一定影响的商品上可以受《反不正当竞争法》的独立保护，在遇到侵权时仍选择适用《商标法》进行保护。在司法实践中，很多法律工作者也难以分辨商品装潢权与商标权等其他知识产权权利之间存在的区别，甚至认为商品装潢权与商标权为相同的权利。实际上，商品装潢权是一项独立的知识产权权利，受《反不正当竞争法》的保护。

一、商品装潢权的概念

《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。随着经营者的使用，商品装潢出现了越来越多的问题。王老吉与加多宝的“红罐”装潢之争，使得商品装潢权利在社会上引起很大的关注以及反响。为了解决现有的问题，2017 年 11 月 4 日修订《反不正当竞争法》中更加明确商品装潢的权利内容。该法第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。该条规定主要指行为人擅自使用与他人有一定影响的商品相同或近似的名称、包装、装潢，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，使购买者误认为是该有一定影响的商品。而有一定影响”是一个相对的概念，是指为相关公众所知悉，有一定市场知名度和美誉度。结合商业标识最早使用时间和持续使用情况、产品的广告宣传和实际销售、行业排名、获奖情况等因素进行个案判断[1]。，本文将称之为“商品装潢权”是指《反不正当竞争法》规定的商品装潢，该法规定明确了商品装潢权属于一项独立的权利，对未注册商标进行补充保护，打击了通过仿冒他人有一定影响的商品装潢来获取不正当利益的行为，从而维护市场秩序。

二、其他知识产权权利与商品装潢权的区别

（一）商标权与商品装潢权

《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。即商标是指商品的生产者、经营者或者服务的提供者在其商品或者服务上使用的，由文字、图形、颜色、视觉所感知的标记[2]。商品装潢权是将文字、图案及色彩相结合的商品设计。两者存在以下区别：

一是使用目的不同。商标是为了识别商品或服务来源；商品装潢的目的是为了美化商品，刺激消费者的购买欲望。

二是设计元素不同。商标包括文字、图形、字母、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。但仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的不能使用；而商品装潢根据市场的需求，在设计时往往采用直接反映商品的质量、原料、功能、用途等元素。

三是权利主体不同。商标权的权利主体包括在生产经营活动中，对其商品或者服务的商标向商标局提出申请商标注册并获得授权的自然人、法人或者其他组织；商品装潢权的权利主体为同行业经营者，不包括自然人或者其他组织。

四是权利特性不同。商标经过注册申请获得核准后产生商标专用权，具有专有性，不能随意改变；商品装潢根据使用而产生，可以根据市场情况对商品装潢的设计进行变动和改进。

五是保护的依据不同。注册商标受商标法保护，商品装潢权受反不正当竞争法保护。商品装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，可以将商标作为包装装潢的组成要素之一，也可将其排除在外，这取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。但组成元素之一的商标即使已申请商标注册，并不影响装潢设计整体设计，也不会影响商标本身作为商品装潢的构成元素和在装潢设计中所起的作用和功能。在司法实践中，对于商标权与商品装潢权之间的关系存在较大分歧。有些法院认为商品装潢突出部分已经注册商标，应该遵循商标法进行保护，不应受反不正当竞争法保护。而有些法院则认为，商品装潢应当考虑装潢的整体设计，即使突出的构成元素是已经注册的商标，该注册商标也仅仅是商品装潢的其中一个组成部分，注册商标与其他构成元素共同组成商品装潢的整体设计。即使突出部分已经注册商标，不影响商品装潢作为一项独立的权利受反不正当竞争法的保护。商标权与商品装潢权属于两个独立的权利，受不同的法律保护。

（二）外观设计专利权与商品装潢权

专利权，指发明创造人将发明创造向专利主管机关提出专利申请，并经审查合格后，专利主管机关依法授予发明创造人在规定的时间内享有对其发明创造的独占实施权[3]。专利权包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利，与商品装潢权具有关联性的是外观设计专利权。外观设计指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权与商品装潢权也存在以下几个方面的区别：

一是取得途径不同。专利法规定，外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告，外观设计专利权自公告之日起生效。即要获得外观设计专利权，需要向国家知识产权局提出专利申请经审查合格后才予以授权。而商品装潢权由经营者独立设计并经过使用推广在市场上有一定的影响的商品上而形成，属于因实施事实行为而取得权利。

二是取得条件不同。外观设计授予专利权的条件需要具备新颖性，即授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政管理部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，而且外观设计授予专利权与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。除此之外，外观设计授予专利权还要具备创造性和实用性。而商品装潢权要求商品装潢本身具有显著性，并且使用在有一定影响的商品上，只有两者同时具备，才是属于反不正当竞争法保护的商品装潢。

三是保护对象不同。外观设计专利权保护的是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，但不保护对平面印刷的图案、色彩或者二者的结合作出的主要其标识作用的设计。相反，商品装潢往往是经营者将文字、色彩、通用元素组合设计成整体装潢，为了刺激消费者和引起消费者的购买欲望，主要起识别的作用，外观设计专利权不保护的范围正是商品装潢所保护的范围。

（三）著作权与商品装潢权

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括文字作品、音乐作品、美术作品等。著作权与商品装潢有时候出现经合的情况，但也存在一定的区别。著作权要求作品具有独创性，但并不要求作品必须是具备较高的文学、艺术或科学价值，作品的独创性与作品的文学、艺术、科学价值的大小无关。作品的独创性不要求作品必须是首创的、前所未有的，即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也具备独创性[4]。在 2017 年反不正当竞争法修订前，商品装潢也要求具备特有性，即由经营者独立创作完成并具有特有特征。从独创性角度出发，商品装潢具备著作权法规定的作品条件，属于美术作品，也受著作权法的保护。由于商品装潢权和美术作品的内容相同，便可享有两项不同的权利，既受著作权法的保护，也受反不正当竞争法保护。

本文通过对《反不正当竞争法》保护的商品装潢权的概念、以及商品装潢权与商标权、专利权和著作权之间的区别进行分析论述，区分商品装潢权与商标权、专利权和著作权之间存在的差异，明确商品装潢权是一种独立的权利。希望在日后的立法当中有更多针对商品装潢权的法律法规出台，充分保护权利人的权利，也使得司法机关在判断权利冲突时有法可依。

【参考文献】

[1] 知识产权法（实用版法规专辑），中国法制出版社，2019.12（281）

[2] 来小鹏，知识产权法学（第二版），中国政法大学，2011（295）

[3] 来小鹏，知识产权法学（第二版），中国政法大学，2011（180）

[4] 来小鹏，知识产权法学（第二版），中国政法大学，2011（62）