论转售价格维持（RPM）的分类治理思想

在转售价格维持（简称 RPM）领域，该适用本身违法原则还是合理原则，一直是中国反垄断执法中悬而未决的难题。一些学者认为两大原则之争普遍存在于司法、执法两大体系之间，我国行政执法机关多采用本身违法原则，司法机关多采用合理原则。学术界的分歧则更加明显，一部分学者明确支持采用本身违法原则，一部分学者则认为应该采用合理原则。无论支持何者，上述学者的基本态度都是，规制 RPM 协议的分析框架是本身违法原则和合理原则的两分法模式，争论的根源来自于理论界认为本身违法与合理原则是对立的。现有更多的研究则在不同程度上承认本身违法原则与合理原则是对立统一的，两者具有一致性，但对这种一致性是如何产生的以及其间的内在逻辑，认识却不一致。本文将从规制成本角度，说明两者的一致性。

一、美国转售价格维持规制原则变迁

美国法院对 RPM 不是适用本身违法原则，就是适用合理原则。表面上，两者非此即彼；实际上，两者是一致的。

1.转售价格维持本身违法原则的确立

美国联邦最高法院在审理 Dr. Miles 案件时，认为 RPM 明确违反了《谢尔曼法》中的第一条规定，此后相当一段时间内，美国在 RPM 的反垄断司法实践中反复引用此判例，将该行为认定为“本身违法”。

Dr. Miles 案是确立对 RPM 适用本身违法的典型案例，该案说明法院并不是简单地从《谢尔曼法》的文义出发——任何限制竞争的行为都是违法的，而是利用经济分析在案件审理之初就得出了确定的结论。法院的理由很明确，制造商在商品所有权转移之后，仍然通过与零售商之间的固定价格协议控制零售价格，消除了品牌内竞争，达到了零售商之间横向固定价格协议同样的效果，因而是违法的。在案件审理之初就可以得出确定结论，不必再重复进行细致的利弊比较。

2.转售价格维持本身违法原则适用范围变化

从 1911 年 Dr.Miles 案确立本身违法原则到 2007 年 Leegin 案合理原则的提出，近百年间，美国对RPM 适用本身违法的态度在不断变化。

Dr．Miles 案之后，美国最高法院先后允许了三种例外情况。一是在 1919 年 Colgate 案中，法院审查的要件是当事人是否通过合意来达成限制交易的目的。厂商单方面要求一个最低零售价格（没有与零售商协议的过程），可以不受该判例的约束。该案确立了高露洁原则，是对迈尔斯案的一个修正，认为依谢尔曼法精神，被告公司不得借着明确的或隐藏式契约，阻碍商品流通管道，此与高露洁原则单纯拒绝对他人供货有所不同。在之后 1984 年的孟山都一案中，Colgate 规则又再次得到体现和强调。除了 Colgate 规则，最高法院在 Dr．Miles 案后还允许了另外一种例外情况。1926 年，在 United Statesv．General Electric Co.案中，制造商与经销商构成法律意义上的代理关系，依据代理法原理，制造商有权指令其代理人即经销商按指定价格出售商品；此时商品被视为制造商的“首卖”而非经销商的“转售”，这一例外情形称为 GE 代理规则。第三种例外是关于最高转售价格的规定。最高法院的理由是，纵向最高价格限制可降低价格而符合消费者利益，并无严重的反竞争效果，适用本身违法并不合理。

Dr．Miles 案的三种例外及其反复变化，说明法院对 RPM 竞争影响的认识在不断发生变化。对某些案件，法院之所以“武断”地采用本身违法原则，是因为法官认为该 RPM 行为是赤裸裸的阻碍竞争行为，不具有弥补竞争损害的优点，应直接适用本身违法原则来审理。当法官不能确定 RPM 协议的竞争影响或者认为在该案中的 RPM 大概率会促进竞争，法院就采取更谨慎的态度用合理原则来审理。

3.转售价格维持合理原则的确立

2007 年 Leegin 案推翻了 Dr．Miles 案所确立的本身违法原则，明确指出控制转售价格应置于合理原则之下进行判定。肯尼迪大法官在其撰写的判决书中指出：限制竞争行为往往同时具有损害消费者利益的反竞争后果和促进消费者利益最大化的推进竞争的后果。审查一个行为是否构成违反《谢尔曼法》第 1 条的一般标准是合理原则，它要求审查者在衡量包括“相关市场的特定信息、限制竞争的历史、性质、后果”等在内的所有因素后再做出结论。但是本身违法原则不同，它无需去审查某个限制行为的合理性，因此本身违法只应适用于那些“总是或几乎总是限制竞争和减少产出的行为”，这种行为如果运用合理原则来审查总是或几乎在所有的情形下都被认为是违法的。

Leegin 案被视为对最低 RPM 适用合理原则的里程碑式案例。法院的理由是：本身违法原则仅适于那些总是或几乎总会产生限制竞争和降低产量而无任何好处的行为。法院只有在积累大量经验并且有足够的信息确信有关行为就算采用合理原则裁判也会得出违法的结论后，方可适用本身违法原则。此外，法院还援引了经济学研究结论，阐述最低 RPM 可能对竞争产生的双重影响，并且缺乏足够的经济证据证明哪种影响更大。在案件审理之初，法院不能判断 RPM 行为的效率概率，因此，只能选择进一步考察多方面因素以明确行为的合法性。

二、本身违法原则与合理原则的长期同存

从美国 RPM 的司法实践来看，本身违法原则与合理原则在本质上是一致的。两种规制原则在长时期内同时存在，共同发挥执法作用。

1.不同案件中需要使用合理原则的次数不同，需要两种规制原则共同发挥作用。

本身违法原则与合理原则都体现了合理原则的适用。法院在审理案件的时候，首先比较某种行为限制竞争的效果与促进竞争效果，这个比较的过程就是合理原则在发挥作用，但仅仅依据现有案情和法院掌握的证据。如果法院认为RPM行为只有限制竞争的效果或者限制竞争效果大于促进竞争效果，就可直接判定违法，减少后续审判的司法成本；如果法院认为 RPM 行为促进竞争效果大于限制竞争效果或者不能得出确定结论，就继续采用合理原则，进一步搜集证据，并经过法庭论证进行全面分析，权衡利弊，得出最后的结论。在本身违法原则下，是使用了一次合理原则就得出结论，而合理原则下，是使用了两次或多次的合理原则才得出结论。

2.不同法官对垄断行为竞争效果认识的不一致，需要两种规制原则共同发挥作用。

RPM 适用规则反复变化，这种不稳定性说明规制原则并不是一个“原则”，而是一种“认识”。如果是原则，当然应该是通用的、稳定的，而不是特定的、易变的。本身违法与合理原则是法官针对特定 RPM 行为的一种审判认识。每个案件中市场结构、当事人的市场势力等情况都不相同，法官个人的专业背景、对待垄断协议的态度也不同，得出行为是否危害竞争的结论就可能不相同。适用规则的变化只是表面的不一致，实质上都是法官运用经济分析作出的论断，这种论断受法官主观认知的影响。一旦法官对某种垄断行为的认识改变，就会在不同案例中呈现不同的规制原则。

3.法院对不同垄断案件审理程序不同，需要两种规制原则共同发挥作用。

对 RPM 协议的审理究竟进行到哪个阶段是经济分析的结果。法院依据现有证据，基于自身对垄断行为竞争效应的理解做出判断，得出行为是否危害竞争的结论。如果法官能确定垄断行为对竞争的危害，就选择不进一步论证的简化处理程序；如果法官不能准确衡量和预测垄断行为的经济影响，希望在今后的审理过程中，通过进一步的论证和证据收集得到某种行为对竞争损害的效果，就采用复杂的审理程序。法院决定对案件审理深入到哪个阶段，是法官通过经济分析后的选择。前述适用本身违法的案例中，对竞争影响的论断都是明确的，因此适用简化的一阶段审理程序；适用合理原则的案例中，对竞争影响的论断都是暂时无法确定的，因此适用复杂的两阶段审理程序。

三、转售价格维持规制原则一致性的内在逻辑

“本身违法”与“合理原则”的选择，本质上是法院在执法与司法成本最小化约束下，对“证坏”与“证好”规制成本的理性权衡。

法院在审判 RPM 垄断协议之前会先有一个预判，不论结果是什么，这个预判都不是随意做出的，而是法院运用经济分析得出的，评判标准是行为排除、限制竞争的效果。若预判结果是行为对竞争有严重危害，法院就可直接认定违法，不需要进一步审理。可见，采用本身违法不是不论证竞争效果，而是不去“重复”论证，法庭省去了后续权衡利弊的环节，因为前期已经有明确的判断，如果在法庭辩论环节再重复分析就明显“不合理”了；若预判结果是行为有可能促进竞争，则不能直接判定其违法，必须通过下一阶段的全面权衡，得出最终的结论。本身违法与合理原则的一致性体现在：选择何种规制原则只是在比较不同规制原则成本大小后，当“证坏”成本低的时候选择了“证坏”（本身违法原则）；而在“证好”成本低的时候选择了“证好”（合理原则）。

本身违法原则和合理原则都是对反垄断规制成本分析后的具体应用，因而具有内在的一致性。所不同的是，本身违法原则是法院基于既有知识进行成本收益分析后，能够对特定行为进行明确判断的结果；而合理原则是法院基于既有信息，无法对特定行为进行明确判断时的结果。基于此，我们不必再纠结垄断协议规制原则适用“矛盾”的问题，而应该将注意力转移到行为本身排除、限制竞争的效果上来，借助经济学的分析方法，归纳垄断行为有害或无害的特征，对其进行分类治理。

四、分类治理反垄断治理架构

RPM 的分类治理架构，是在合理原则基础上进一步细化行为类型，以实现精准规制与司法效率的平衡。在丽晶案中，美国联邦最高法院给出了三条指导原则就体现了这一思想，这三条件原则包括（1）个别企业之间的 RPM 不应被视为违法，因为个别企业不可能构成生产卡特尔；（2）如果 RPM 协议对零售商没有造成压力，则不应视为合法；（3）实施 RPM 的厂商必须具有足够的市场势力，否则不应视为违法。这三条指导原则中，第（1）和第（3）条实际上就是在强调，什么是“好”的 RPM，从而减少了可能进入合理原则的不必要诉讼。

在分类治理框架下，将部分 RPM 交由合理原则审查，确实会引发“原告举证负担加重、积极误判风险上升”的顾虑。传统反垄断案件往往把举证责任推给被告，理由是垄断行为类似“公害”，消费者高度分散、难以协作维权。然而，RPM 纠纷的特殊场景弱化了这一担忧：从迈尔斯、高露洁、丽晶到锐邦诉强生等典型案件可见，原告大多是零售商，其与制造商保持长期、稳定的交易关系，对行业竞争格局有切身体认，天然具备低成本获取证据的优势。把举证责任配置给这些“信息成本最低”的零售商，不仅符合效率原则，也能为执法机关锁定调查方向，节省公共资源。当某零售商因 RPM受损时，其提交的初步证据通常可辐射到处于相似地位的其他零售商，形成“连锁举证”效应，进一步降低整体执法成本。

RPM 分类治理体系并非封闭，而是预留了动态调整通道：随着理论演进与案例累积，新出现的RPM 形态可随时通过修法或司法解释纳入治理清单。调整的基本取向是一旦某类 RPM 的危害性被充分证实，即移入本身违法范畴；凡认识尚浅、尚存争议的，一律留在合理原则内继续观察。这样既避免过度打击，又可及时锁定真正的反竞争行为。实施初期，合理原则的适用范围较宽，案件进入抗辩程序的比例较高，短期内行政与司法成本可能攀升；但随着裁判经验的沉淀，两类结果将同步出现：部分行为被确认为违法并转入本身违法清单，部分行为被证实无害而不再触发诉讼，整体成本曲线终将下行并趋于稳定。

参考文献

[1]丁茂中.论规范垄断协议行为的立法完善[J].政治与法律，2020（03）：141-150.

[2]李剑.制度成本与规范化的反垄断法 当然违法原则的回归[J].中外法学，201

[3]张骏.法经济学视阈下转售价格维持反垄断法实施的理想路径选择——兼论我国《反垄断法》的相关修订[J].法学评论，2020，38（04）：98-108.

[4]兰磊.转售价格维持案件违法性判定标准的立法史解释[J].南大法学，2021（01）：114-131.

[5]兰磊.转售价格维持本身违法原则质疑：先例形成的历史探源[J].财经法学，2021（01）：32-48

[6]王晓晔.转售价格维持的反垄断规制适用“合理原则”之批判[J].法商研究，2021，38（01）： 39-53.

[7]王自力，朝镛，谭诗羽，何小钢.忠诚折扣、转售价格维持组合与非对称零售服务投资[J].经济研究，2021，56（09）：175-190.

[8]张骏.法经济学视阈下转售价格维持反垄断法实施的理想路径选择——兼论我国《反垄断法》的相关修订[J].法学评论，2020，38（04）：98-108.

基金项目：江西省高校人文社会科学研究课题“转售价格维持（RPM）与默契合谋的关联问题研究：供零关系视角” （JJ20110）

作者简介： 潘卫华（1980-），女，人，博士研究生，上饶师范学院副教授，主要从事法经济学研究。

通讯作者：刘莹（1980-），女，人，湖北汽车工业学院讲师，主要从事产业经济学研究。