猥亵儿童罪的行为边界与量刑梯度探究

猥亵儿童罪是指故意对儿童以除奸淫幼女以外的方式进行性侵犯的行为。刑法第二百三十七条第三款对猥亵儿童罪进行了明确规定，是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对不满十四周岁的儿童（包括幼男和幼女）实施的淫秽行为。然而猥亵儿童罪由于其侵犯对象的特殊性，从而不能忽视对猥亵儿童行为的深入研究。

一、猥亵幼女与奸淫幼女的行为界分

犯罪嫌疑人徐某某与被害人黄某某（12 岁）通过聊天软件搭识并确认为男女朋友，黄某某自称 20 岁系在校大学生，见面后亲热时徐某某发现黄某某胸部及阴部尚未发育完全，故放弃发生性关系，但为满足淫欲仍用自己的生殖器摩擦黄某某外阴，关于本案定性存在一定争议。

现司法实践中关于奸淫幼女我们仍以“接触说”为既遂标准，因此我们是否可以简单笼统的将所有性器官接触的猥亵行为升级评价为奸淫幼女型强奸罪。有学者认为将具有不同程度社会危害性的性侵行为归为同一犯罪的观点，明显限缩了猥亵犯罪的适用范围，从而必然违反了刑法的罪刑相当原则。笔者同意上述观点，实践中区别奸淫幼女与猥亵幼女，要将行为人主观上的犯罪意图和客观上的犯罪行为结合起来考虑，具体问题具体分析。对于行为人具有奸淫意图，并且客观上实施了用生殖器摩擦接触幼女外阴部的行为，应当认定为强奸既遂；对于行为人以刺激或满足性欲为目的，且仅实施了抠、摸、舔幼女阴部以及令幼女摸、含、舔自己生殖器的行为，应当以猥亵儿童罪定罪处罚。而上述案例中确有证据证明行为人已放弃奸淫意图，但客观上实施了性器官接触的行为，但考虑徐某某与黄某某系因恋爱过程中发生的亲热行为，徐某某主观恶性不大，且尚未造成严重后果，因主客观不一致谨慎评价为猥亵儿童罪较为适宜。

二、亲昵儿童行为、猥亵儿童违法行为和犯罪行为的尺度把握

案例一：2018 年 10 月，上海一名男子在公交车上不时用手掀起 5 岁女孩后背衣服，致其大半后背露出，并伴随抚摸、亲吻女孩后背、面部的动作，而女孩有明显不情愿的肢体动作、表情及语言，因此画面引起乘客的不适，乘客遂将此拍摄成视频传到网络后报警，这瞬间引起社会广泛关注并激起巨大民愤。

案例二：2017 年8 月，南京火车站候车室内，一名段姓男子（18岁）让一个 12 岁小女孩坐在其腿上，并当众将手伸入连衣裙内长时间揉摸小女孩胸部，小女孩表情麻木一直在玩手机没有反抗，旁边疑似小女孩父母看到后并没有制止。后经警方通报，该名段姓男子已因涉嫌猥亵儿童罪被刑事拘留，小女孩系该名男子父母的养女。

（一）区分亲昵儿童行为是否属于猥亵行为的标准

在认定亲属之间的亲昵行为是否构成猥亵行为，应当综合考虑下列因素：（1）双方的亲属关系：一般来说祖孙、父女、母子、亲兄妹等亲属关系间较常发生亲昵行为，出于善意动机而实施的搂抱、抚摸、亲吻等行为其本身就不具备违法性，而无法律介入之必要。（2）接触的部位及方式：亲昵行为一般仅限于拥抱、亲吻以及抚摸脸颊、手部、背部等正常部位，若采用抠、摸、舔性器官或其他较为隐私部位的时候应当认定为猥亵。（3）对方的年龄：在生活日常中年龄越小与亲属间的关系越亲密，例如新生儿或者婴幼儿，但随着年龄的增长，儿童对性有了一定的认识和理解，具有了相对性自主的能力，此时猥亵行为会影响儿童的成长和心理健康的发展。例如案例二中段姓男子与小女孩虽然在法律上讲属于兄妹，实则无血缘关系，依照一般的公序良俗和认知，当众抚摸胸部已明显超出兄妹间亲昵行为的程度，应当评价为猥亵行为。案例一中父亲抚摸、亲吻 5 岁女儿后背、脸颊，因二人系特殊的亲属关系难以推定父亲是出于满足性欲的内心倾向还是出于表达爱意的主观想法，若将过度的亲昵行为评价为猥亵行为，可能会造成猥亵犯罪的扩大解释。

（二）猥亵儿童违法行为与刑事犯罪行为的界限

根据《治安管理处罚法》第四十四条规定：猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。因此在我国现行法律规定中，猥亵儿童行为既是犯罪行为也是治安违法行为，如何从程度上予以区分界限一直是司法实践中的难点。笔者认为，考虑到猥亵儿童行为其对象均为未满14 周岁的儿童，因儿童受智力、身体发育等条件的限制，不具有分辨是非的能力，对自己所遭受的性侵害属于猥亵还是奸淫无法准确区分，另外从猥亵儿童行为所造成的危害性来看，趋近与奸淫幼女行为，因此在办理猥亵儿童类案件时应当把握以入罪为原则，出罪为例外的标准，如此才能做到罪责刑相适应。案例二中，通过小女孩遭受性侵害时麻木不仁的表现可以推断，她可能根本没有意识到自己遭受了性侵行为，人生价值观已经扭曲变形，由此可见猥亵行为对儿童的成长以及心理健康发展有着严重危害，对段姓男子以猥亵儿童罪从重处罚符合社会相当性。

三、“其他恶劣情节”的认定：以造成轻伤以上后果为例

知名企业家王振华猥亵未满 12 岁女童，造成被害人阴道撕裂伤（轻伤二级），且到案后拒不认罪。一审法院未认定“其他恶劣”情节，在五年以下有期徒刑幅度内顶格判处，引发社会对“量刑畸轻”的广泛质疑。

《刑法》虽然对猥亵犯罪增设了“其他恶劣情节”的条款，但对于对于该兜底条款至今没有法律或者司法解释明确加以规定或者解释。《性侵意见》第二十五条虽然针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的规定了七种应当从重处罚的情节，但在司法实践中，对于七种从重处罚情节是否可以作为升格法定刑的条件，量刑把握上仍存在较大差异。2018 年最高人民检察院印发的第十一批指导性案例齐某强奸、猥亵儿童案中（检例第 42 号）进一步指出 ：“《性侵意见》第 25 条规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪“更要依法从严惩处”的七种情形。实践中，奸淫幼女具有从严惩处情形，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项相当的，可以认为属于该款第一项规定的“情节恶劣”。指导案例对奸淫幼女的法定升格条件给出了明确的指引，笔者认为奸淫幼女同猥亵儿童同属性侵未成年类型的犯罪，因此在把握猥亵儿童罪中关于“其他恶劣情节”的法定升格型条件时也可参考指导案例的相关指引，综合考虑被害人年龄及人数，行为人身份、猥亵手段、猥亵次数以及对被害人身心伤害大小，社会危害性等因素，实现量刑平衡。

案例中，被告人王振华身份特殊，身为全国劳模、知名企业家、公众人物，却将罪恶之手伸向未满 12 周岁的孩子，且拒不认罪，其主观恶性极大的，社会影响也极为负面。此外被告人王振华实施的猥亵行为主要针对被害人的阴部，致使被害人性器官的损伤达轻伤二级，案件所导致的严重危害性同聚众或者在公众场所当众猥亵幼女的情形系相当的，性器官的损伤程度也完全不亚于奸淫幼女所能造成的严重后果。因此笔者认为，无论是从社会大众朴素的正义价值观评判还是从法学理论角度分析，一审法院的判决过于谨慎，将本案评价为“其他情节恶劣”更能做到罪刑相适应，更能体现法律效果与社会效果的统一。

参考文献：

[1] 刘宪权、陆一敏 ： 《猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析》，载《青少年犯罪问题》2020 年第 4 期。

作者简介：曹颖皎，1989 年 9 月，女，汉族， 职务第二检察部副主任 学历 大学本科