论行政裁量的法治化运作

一、问题的提出

现阶段，随着中国式现代化的不断推进，行政裁量的运用空间不断扩大，而现代化的要求也促使党和国家高度重视行政裁量的作用，在立法上给予行政机关更多授权并逐步打破原有的羁束行政的立法模式，在行政上则更多要求行政机关制定裁量基准，走上依基准裁量的轨道，为裁量权的充分行使提供相对稳定的制度保障。在 2022 年印发的《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》中，明确要求在 2023 年底前普遍建立行政裁量权基准制度，并且对裁量基准的权限正当、内容准确、程序严密、管理强化及适用保障进行规定。由此可见，我国的行政裁量语境不仅局限于作出行为时法律要件的判断及效果的即时选择，更强调通过裁量基准将要件的认定与效果的选取制度化，最终将行政主体的即时判断与裁量基准的内化判断结合起来。

但是，随裁量基准建立而膨胀的行政权力如果不能合法运用，则可能会蜕化为凌驾人民的工具。目前，依然存在不少裁量违背公平正义的要求的情形，比如闽侯县市场监督管理局，针对老农售卖芹菜时存在的农药超标情形，在欠缺“首违不罚”及涉案获利极小等因素考虑的情况下，给当事人开出十万元的高额罚单，造成较大舆论争议，最后法院裁定不予执行罚款。习近平同志指出：“有权必有责。”于是，行政裁量头上便悬着一把“达摩克利斯之剑”——即裁量失准造成的风险。但行政裁量本身的定位也抛出了一个难题：行政机关的裁量行为，以及作出裁量行为所依据的裁量基准，在何种程度上才可具符合行政合法性及合理性的目标？只有充分解决此问题，才可更好让行政裁量在法治轨道上运行。

二、法治轨道上的行政裁量的要素澄清

行政裁量最早在梅耶的《行政法之原则》中提出，并将其界分为纯行政裁量与法律适用裁量，为后世裁量理论的建构奠定基础。而其后几十年，学界渐形成了要件裁量说与效果裁量说两大理论，并进一步由劳恩总结出羁束裁量（要件裁量）——狭义自由裁量（效果裁量）之行政裁量的二分法。二战以来社会的日渐发展，使得不确定法律概念更加得到重视，但战后德国学界出于对人的尊严的保护与对纳粹“行政暴政”的提防，主张限缩行政机关的可裁量范围，且通常不承认要件裁量的自由性。例如平特纳便认为，对于不确定法律概念的要件裁量，法院可得全面审查并要求行政机关只能采用“正确的”概念，而裁量效果除确有瑕疵外，法院则无审查之余地。而在日本，学界接受了要件裁量与效果裁量的同时适用。尽管早期日本依然强调要件效果二分的德国式的古典裁量论，但战后这种二元的裁量审查体制并不能适应现代《日本宪法》国民主权一元化构造以及实质法治国的潮流。基于此，一元裁量论逐步占据主导地位，其主张法律问题与裁量问题并非各自独立的二元，两者统一归入法律审查过程中。

而在我国，同样存在“二元论”与“一元论”的争论。主张“二元论”的学者认为，裁量一般只包括效果裁量而无要件裁量，例如周佑勇认为，要件本身的解释不能被视作裁量问题，其既由于法律解释的原理而在原则上只能有一个答案，又由于法院作为法律专家而对要件需要完全司法审查权的要求，并形成裁量 ⋅= 情节补充 + 效果选择公式。主张“一元论”的学者尽管承认要件裁量的存在，但实际上其与效果裁量不存在质的差别，而应将两者统一看待之。譬如王贵松提出的“效果裁量 Σ=Σ 要件裁量 + 适当选择”公式，便体现了这点，其理由为两者同在一个行为中，不存在质而仅存在量的差别，虽然量的差别导致法院对两者审查强度的不同，但其本质仍为一体。

那么，如何把握法治轨道上的行政裁量要素？在要件上，尽管“二元论”者强调应将要件问题交给“不确定法律概念”及法律解释，但其承认其目的是“避免裁量问题的泛化”，而这种目的已经逐渐脱节。尽管法律对于要件有严格的理解，但现代化的社会使得具有一定稳定性的法律要件显然疲于适应行政的需要，而立法机关囿于程序而不能及时解释要件，依靠传统的法律解释思路可能会导致反应不及时。在这种情境下，行政主体对要件作出判断便具有合法性理由，因为行政主体依照其组织法及行为法实质上获得了相应要件判断授权，要件裁量自然能够实现。而在效果上，对其之裁量毋庸置疑是行政裁量的最本质领域，其通过法律授权，给予行政机关针对特定事实从多项效果中选择一项的自由。综上所述，“一元论”更符合当下行政现代化的需要，即行政裁量应当同时包括要件裁量和效果裁量。

三、重视要件裁量——要件认定须恪守合法性原则

作为行政裁量的一项要素，效果裁量的作出，实质上依赖于对于要件的裁量，而只有要件裁量需要严格接近于其构成要件的客观意义，才能够为后续的效果裁量提供合法正当的逻辑前提，从而使行政裁量在法治轨道上稳步运作。

在要件裁量上，行政机关的任务是对要件进行检视，并将所认定之事实适用于法律规范，因此对于不确定法律概念的诠释，有赖于实践对于既定事实的经验认知。具体而言，要件裁量需要进行对于构成要件中不确定之概念——即“未来事实和证据标准不确定状况的描述”进行解释。这些不确定概念包括经验性概念与价值性概念，经验性概念一般凭借感官之感知即可认识，而价值性概念则需要行政机关在裁量过程中进行评价，但实际上两者都存在模糊地带，其评价的结果可能是多样的，因此都存在裁量的必要。而要件裁量之过程，便需要假以多种法律解释方法，将事实转化为法律要件所容纳之范围。

实践中，对要件裁量的使用一般需要依照裁量基准对相关法律要件的解释。在价值性概念上，如《福建省生态环境违法行为行政处罚裁量基准》中，对在无排污许可证情形下排放污水，造成第八十三条之“情节严重”这一构成要件的裁量，便需要根据共性裁量基准表里的裁量等级数值，结合在本项下规定的个性裁量等级数值进行判断。 “情节严重”本身作为一种价值性概念，通过违法行为后果、持续时间等共性因素，结合废水类别、排放去向等个性化因素，以 1-5 分级的裁量等级数值来判断，较为科学且经济。同理，对于疑难之经验性概念，通常会引入一定的价值判断，例如，前述裁量基准中对于 “弄虚作假”的认定是一个典型的对经验性概念的判断，并由轻到重分为“提供非关键性假信息”、“提供假信息”、“伪造现场或证据”三种不同的认定程度。虚假本身可以通过经验判断，因为其只存在真与假的问题，但其严重程度则需要引入价值判断，即虚假与案件事实的关联程度，故而经验性概念便因引入价值判断的必要性而具有了裁量空间。

但依然需要防备要件裁量的合法性风险，因此需要行政主体严格调控裁量尺度，使其落于法律授权范围内。要件裁量作为高度技术化的活动，可能有存在被行政主体滥用而架空立法权的风险。当时代发展背景下立法权独木难支之时，自然需要通过合适授权给予行政去予裁量空间，但权力的扩大必然会伴生架空立法权风险，导致法治国之原理被打破，也使得行政裁量本身的正当性遭受挑战。同样地，由于要件裁量直接与行政行为的合法性相关联，因此法院对于要件裁量有更高的审查标准，以达致“正确法律的适用”的要求，以维护公平正义。此时，要件裁量的合法性便成为悬在行政机关上的“达摩克利斯之剑”，假若未能够使要件裁量走在法治轨道上，便会导致司法上的拷问。

在要件裁量上，需要警惕两类重要问题，一是为了行政效率的需要，行政机关对构成要件进行扩张解释，导致公权力被滥用。二是行政机关对构成要件进行限缩解释，导致应当介入之情形未能介入，产生行政不作为。基于此，在作为类案件中，行政主体应依法行政，应当以作出行为所依据的事实与证据为根据，采用正确的法律解释方法进行推理。尽管行政的现代性给予了更多的裁量空间，但只有在要件上认定正确，不超出法律的原意，才能够得出正确的法律效果。在不作为类案件中，同样需要对法律所规定的行政主体作出相应行为的条件进行解释，进而确定行政主体是否具有相应的作为义务，而不能把裁量作为义务逸脱的挡箭牌。

而在实践中普遍为依裁量行政的状况下，更不能放松对于裁量基准的合法性审查。尽管其能够有效限缩裁量权行使的空间而将立法控制具体化，但依然不能排除行政主体对其不当运用，也不能排除其规定超出立法本意的情形。针对前一种情形，其主要原因是行政机关客观能力不足导致的理解偏差，或是主观上缺乏对相关因素的考虑而做出对要件的错误解读。在这种情形下，便要求行政主体提升知法用法能力，同时也应牢记“有权必有责”之原理，必须严格按照裁量基准为行政行为，并在相关行政决定中作为说理的依据。而针对后一种情形，由于要件裁量的部分更直接地涉及到对法律的解释，其制定应当遵循法律优位与法律保留原则，若出现偏差则导致行为的合法性受冲击。因此制定裁量基准时必须慎之又慎，不能让裁量基准中各项要件的含义超出法律的本意。

四、重视效果裁量—— 合理效果才符合法治精神

效果裁量则表现为在产生法律效果过程中对于事实的评价性考量。尽管行政主体在选择效果时具更宽松标准与更大自由度，但假若行政相对人所承受的效果与其行为无法成比例，将对社会公平正义及法律的尊严造成损害。基于此，行政主体必须意识到合理性与合法性高度挂钩，只有裁量具有合理性，才能够得到法律意义上的正面评价。

效果裁量，即行政主体可以通过选择达成不同的法律效果。具体包含是否实施、实施种类、实施时间、实施方法四方面。效果裁量与合理性原则高度关联，其主要体现在考虑相关因素、符合比例原则、遵循平等原则三方面。从考虑相关因素而言，效果裁量需要作到对于相关因素的全面体察，法定因素，例如年龄、精神状态、是否为初犯等，自然需要考虑，而酌定因素，同样也应当受考虑，例如是否处于敏感时期、社会关注度等。在比例原则方面，需要令裁量的效果不仅符合正当之目的，也应当令其对公民的权利克减达到最小，更应该使得手段与目的之间成比例。在遵循平等原则上，裁量之效果需要做到同种情况同等对待，不同情况不同对待。而为何需要与合理性原则联动，则是出于保证实质正义之考量，通过对于裁量决定权的合理运用，进一步实现原有以羁束行政为主的法律规则为上的机械处理模式与实质正义欠缺的反思。

效果裁量是行政机关自由意志的表达，但行政行为应当符合合理性原则，如果行为不合理，则其将会对正义秩序造成冲击，导致其合法性产生质疑。学理上，在效果裁量的合理性认定，以裁量效果存在瑕疵为限，包括裁量逾越、裁量怠惰及违背基本权利或行政法原则三种情况。实践中，我国法采用“明显不当”标准来审查效果裁量的合法性，但“明显不当”不仅仅包含上述所列举的具有裁量效果瑕疵的“不当”情形，更要对“明显”进行论证，以达成逻辑上的周延。而 “明显不当”中“明显”的标准，则通常需要从一般理性人的视角进行判断，使得行政机关选择的效果与相对人的事实能够在一般人的视角下形成对应关系。而当而涉及到专业技术领域，导致从一般理性人的视角出发也会存在偏差时，则需要假以一定的专业辅助，并将判断的过程清楚明白地展现在决定文书中，以对普通群众形成说服力。

而在法治轨道上的效果裁量的内涵，即为行政行为在选取效果时，是否违反“明显不当”的要求，以及裁量基准本身是否能够达到适当标准。在效果选取上，依照前述关于裁量效果瑕疵的讨论，应主要有三种具体表现。第一是裁量逾越，即裁量的时间、种类、方法的选取超出法律及裁量基准的规定范围。但值得注意的是，选取损益时低于法定效果或授益时高于法定效果的行政行为，是否应当以裁量逾越考量，若在法律或裁量基准规定中，损益行为的最低效果过大，或授益行为的最高效果过小，且具有逸脱等正当理由，则不应当认定为“明显不当”。第二是裁量怠惰，即当满足构成要件时，虽裁量基准规定可以选取多种效果，但未采用裁量权而是固定采用某种效果，如在规定处罚区间的情况下，一味采用顶格处罚。第三是裁量错误，即缺乏综合考虑使得选择的法律效果与案件事实无法形成匹配，导致对裁量的滥用或误用。而在《行政处罚法》强调“首违不罚”、“过罚相当”与“教育为主”的当下，对于裁量错误的审查则更需注意，因为相当数量的行政相对人是因疏忽大意或缺乏对于相关规范的理解而构成违法，如果行政机关缺乏将“首违不罚”等因素纳入裁量过程，则必然导致相对人蒙受不利益，前述的闽侯芹菜案同样体现了这一点。由此，在进行行政裁量时，必须使裁量效果符合比例原则、平等原则及考虑相关因素原则之要求，并加强对于“首违不罚”等相关因素的注意，使得事实与效果形成适当的对应关系。

五、结语

要件裁量与效果裁量所具备的特征，分别对应合法性与合理性两个维度，并共同作为审视行政裁量是否符合法治国家建设要求的标准。在行政裁量日趋广泛，并逐步重构原有行政法实现样态的今天，行政主体必须审慎调用裁量权，以遏制恣意，进而维护法体系的统一与社会的公平正义。在要件裁量上，必须严格把握对于相关要件的理解，使得行政机关的执法活动切实依照法律及其所蕴含的人民的意愿进行。在效果裁量上，尽管行政主体有更广阔的选择空间，但其必须选择与案件的事实相匹配的效果，由此才能让人民群众信服。而同样，对于裁量基准，在制定裁量基准逐渐成为一项义务的趋势下，行政机关必须用好裁量基准的制定权，在不抵触上位法的前提下，全面考虑裁量基准内部的要件与效果诸要素，使行政机关在依基准裁量时走上规范化与科学化的轨道。总体而言，只有裁量本身及裁量所依据的裁量基准共同发力，才能够让裁量符合法治轨道上的中国式现代化的需要，让人民群众切实在感受到公平正义。

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作者简介：潘晖（2001.4-），男，汉族，海南文昌人，福建师范大学硕士研究生，主要研究方向：宪法学、行政法学、未成年人保护法。