顶岗实习大学生的身份及相关法律问题探析

顶岗实习是初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。[1] 顶岗实习是学生以员工身份，在相应的岗位上参加劳动的一种教学实践活动，它是专业人才培养过程中的教学环节之一。学生在顶岗实习期间既要完成岗位工作任务，也要完成学习任务。[2] 这种实践安排和功能定位，引发了关于顶岗实习大学生法律身份的广泛探讨。

一、顶岗实习大学生的学生身份

教育部2019 年7 月10 日教高函〔2019〕12 号文件《关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》指出，“跟岗、顶岗实习是培养应用型人才必不可少的实践环节，各高校要科学组织，依法实施。”“要保障顶岗实习学生获得合理报酬的权益，劳动报酬原则上不低于相同岗位试用期工资标准的 80% 。要保障未成年人的合法权益，不得安排未满 16 周岁的学生顶岗实习。”2016 年 4 月，教育部等五部门印发《职业学校学生实习管理规定》，明确“学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为 6 个月。支持鼓励职业学校和实习单位合作探索工学交替、多学期、分段式等多种形式的实践性教学改革。”2020年 9 月，教育部等九部门印发《职业教育提质培优行动计划（2020—2023 年）》，强调“实践性教学学时原则上占总学时数 50% 以上，积极推行认知实习、跟岗实习、顶岗实

习等多种实习方式，可根据专业实际集中或分阶段安排”。可见，大学生顶岗实习虽然在空间上由学校延伸为实习单位，在活动内容上由理论学习转换为劳动实践，在行为规范上由遵守校规校纪叠加为服从劳动规章和劳动纪律，但顶岗实习大学生依然具有所在院校学籍，其从事实习工作的法律依据依然是学校教学大纲和人才培养方案等教育教学文件，其实习结果仍计入学业考核成绩，并作为毕业和授予相应学位的重要依据。顶岗实习的本质是实践性教学，大学生不会因顶岗实习而改变其原来的学生身份。

既然顶岗实习大学生的法律身份仍然是学生，那么，其与所在院校之间仍保持原来的教育教学关系。学生与学校之间仍存在法定与约定的权利义务内容。这既包括法律法规授予学校拥有的学籍管理权、学位授予权等行政权力，也包括学校和学生之间基于平等民事主体地位形成的高等院校向学生提供教育教学管理与服务及必要的生活保障，学生履行接受学校教育管理、缴纳学费等相关费用、按规定完成学业等义务。在这个过程中，基于教育教学法律关系，高校有义务对包括顶岗实习大学生在内的所有学生承担安全保障义务，保障学生身心健康，并采取必要措施，防止学生受到他人不当侵害。

二、顶岗实习大学生的工作人员身份

( 一）政策与法律依据

根据现行有效的劳社部发［2005］12 号“关于确立劳动关系有关事项的通知”，认定劳动关系成立应满足三个条件： (⟶) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；( 三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。通过这样的要求，先搁置顶岗实习大学生的学生身份，而从其实际从事的工作本身考量，判断顶岗实习大学生与实习单位之间是否能够形成劳动关系的基本要件有三个：一是实习大学生是否接受实习单位的管理；二是实习大学生是否从事实习单位安排的岗位工作；三是实习大学生是否从用人实习单位领取劳动报酬。又根据教育部 2019 年教高函〔2019〕12 号文件可知，顶岗实习大学生在实习单位相对独立参与实际工作并有权获得不低于相同岗位试用期工资标准 80% 的合理报酬。也就是说，顶岗实习大学生是根据实习单位安排在单位岗位上独立从事相关工作并依法获得工作报酬。这种工作性质实质上已经与一般劳动者无异了。所不同者，是其学生身份是否“符合法律、法规规定的主体资格”问题。

（二）学生身份并非认定劳动合同无效的理由

我国劳动法有关劳动者主体资格的规定，体现在《中华人民共和国劳动法（2018 修正）》第 15 条：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”而劳动法认定劳动合同无效的条款有二：一是违反法律、行政法规的劳动合同，二是采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。也就是说，在劳动法无效条款之外，除非一般法、其他专门法也有无效规定，否则均应认定劳动合同有效。如此，除了劳动法第 15 条有关年龄的限制性规定以及民法有关民事主体行为能力的一般规定之外，我国劳动法并无对劳动者主体资格的其他限制性规定，也就是说，我国尚无法律法规规定学生身份是判定劳动合同无效的法定理由。

（三）司法实践不以劳动关系保障顶岗实习大学生权益

我国司法实践普遍认为，“即使领取了适当的劳动报酬”，“学生身份本质上没有改变”，实习单位也并未因此与学生形成《劳动法》意义上的用工关系。[3] 司法实践中的这种性质判定不利于充分保障顶岗实习大学生的合法权益。尽管顶岗实习大学生与学校、单位存在教育关系，但就其为实习单位所提供的工作内容和产出的工作绩效来讲，与一般劳动者并无实质区别，但实践中因其学生身份不予认定劳动关系，则其得到的工作保障大打折扣。尤其是工作期间实习生出现了人身伤害，如处于劳动法保障体系下，会启动工伤认定和工伤赔偿机制；而不予认定劳动关系，则只能适用侵权法相关规定考量过错责任和赔偿问题。这两种不同的定性对受伤实习大学生提供的保护水平差异明显：首先，在责任认定方面，如按劳动关系认定工伤，条件明确，只要在工作时间和工作场所内，因工作原因、从事与工作有关的预备性或者收尾性工作或者因履行工作职责受到暴力等意外伤害，均可认定工伤，甚至因工作外出、上下班途中发生的法定伤害事故，也可认定为工伤；而按侵权法认定责任，则要考虑侵权行为人、实习单位等是否有过错，是否尽到了安全保障义务等，实习大学生主张损害赔偿要面临举证不能的风险。其次，从维权程序上，如按工伤处理，实习大学生可以在发生伤害事故1 年内依法向社会保险行政部门提出工伤认定申请，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，应依法主动进行调查核实，作出工伤认定决定；而按侵权处理，实习大学生只能向有关法院提起民事诉讼，花费相当的人力、物力和时间成本去赢得诉讼；再次，在赔偿标准上，虽然二者在医疗费、误工费等项目上差别不大，但工伤一般是按劳动者工资计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，实习大学生主张侵权损害赔偿则是按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，一般而言，前者赔偿数额要高于后者。并且，在实习大学生人身损害是由第三人造成的情况下，如按工伤处理，则依据《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，其从第三人处获得民事赔偿后，还可以按照《工伤保险条例  》有关规定，再向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。由此可见，如因学生身份阻却其与实习单位之间的劳动关系认定，对于顶岗实习大学生工作保障和切身利益有重大不利影响。因此，有学者在确认实习单位和学生之间的权利义务是基于教育关系而形成的，应主要适用《学生伤害处理办法》的同时，也特别强调，“为充分保障实习生合法权益，建议我国应建立专门的学生实习劳动伤害社会保险制度。”[4]

三、顶岗实习大学生的劳务提供者身份

（一）顶岗实习大学生与实习单位之间的弱关联从属关系

从务实的角度，鉴于司法实践中会因顶岗实习大学生的学生身份而否定其与实习单位之间的劳动关系及劳动者身份，那么，在现有法律框架下，为充分保障顶岗实习大学生合法权益，亟需探寻一个同顶岗实习大学生学生身份及其实际工作内容相契合的法律身份。这个身份可以从顶岗实习大学生劳务提供者层面进行分析考量。

顶岗实习大学生的学生身份缓冲了其与实习单位之间的从属关系，这也是实践中否定实习大学生与实习单位劳动关系的重要理由。我们知道，从属关系是判断劳务关系还是劳动关系的最基本的区别。正如民法学家史尚宽所言：“劳动法上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属性的雇佣条约……其特色在于为特殊的从属关系，其劳动较之其他劳务给付契约，在于高度服从雇主之情形下行之。”[5] 依从属关系标准，实习大学生与一般劳动者相比，主要是为了完成学校教学计划、教学安排下的教学实践而参加相应岗位的工作，其在工作时间、工作内容、接受实习单位指示和管理等方面，虽要服从实习单位统一安排，具有从属性，但在顶岗实习过程中，毕竟融入了服从教学安排的意蕴，并且，其也并非以实习单位给付的劳动报酬作为主要生活来源。因此，可以认为其与实习单位是一种弱关联的从属关系，其工作行为之性质，在我国现有法律框架下，可归入民法上的雇佣合同关系或劳务合同关系，其法律身份即为不同于具有典型从属性的劳动者的一般劳务提供者。

（二）劳动合同法相关条款的参照适用

我国《民法典》对雇佣合同关系或劳务合同关系并未进行明确立法，仅在个别条款有相关规定。因此，调整这种具有弱从属性工作关系的雇佣合同或者劳务合同在我国民事立法中属于无名合同。依《民法典》第 467 条之规定，无名合同作为《民法典》或者其他法律没有明文规定的合同，适用《民法典》合同编通则的规定，并可以参照适用《民法典》合同编或者其他法律最相类似合同的规定。[6] 这里值得关注的是，《民法典》作为调整平等主体之间权利义务关系的法律，主要强调意思自治，不会特别强调对顶岗实习大学生等从属性关系中弱势一方合法权益给予倾斜保护，参照适用民法典相关规定，主要还是体现在交易内容、合同效力等体现平等主体之间权利义务关系的一般规定，而要力求对顶岗实习大学生的保护状态达到或者接近劳动者保护水平，主要还是应该参照“其他法律最相类似合同的规定”，也就是同样具有从属性类似特点的劳动合同法中的有关规定。劳动合同法将“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”、“社会保险”等倾斜保护劳动者的内容列入必备条款，并且规定，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”条款无效，用人单位存在“规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”、“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”、“以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”以及“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”等情形的，劳动者均可以解除劳动合同。这些条款的参照适用，补足了民事法律规范在保障顶岗实习大学生合法权益上的缺失，是司法实践中值得重视和深思的内容。

四、结语

顶岗实习大学生所从事的工作内容与其所在实习单位一般劳动者相近，在劳动安全卫生、职业危害防护、社会保险等方面应该得到与一般劳动者同等条件的保障，但囿于其学生身份，司法实践中一般并不将其视为劳动者，也就很难得到劳动法的倾斜保护。我国民事立法对具有从属性的劳务关系或者雇佣关系没有专门规定，这导致立法中对顶岗实习大学生以及类似工作人员缺少必要的保障机制。为此，在现有法律框架下，可以充分运用《民法典》有关参照适用条款的规定，在关乎顶岗实习大学生人身安全等核心权益的方面，参照适用劳动合同法相关规定。同时，建议完善立法，对顶岗实习大学生等非典型劳动关系中的工作人员给予必要的专门保护。

参考文献：

[1] 教育部等五部门关于印发《职业学校学生实习管理规定》的通知 [EB/OL].[2021-04-18].

http://www.moe.gov.cn/srcsite/A07/moe_950/201604/t20160426_240252.html.

[2] 简祖平. 建立顶岗实习工伤保险制度刍议[J]. 学校党建与思想教育,2011,(31):64-65.

[3] 梁成 , 韩小雨 . 学生伤害事故案件司法诉讼现状及特征分析——基于 517 份民事判决文书的实证研究 [J]. 教育学报 ,2018,14(04):47-55.

[4] 王频 , 孙长坪 . 对学生顶岗实习劳动伤害适用工伤保险法律制度的审视 [J]. 中国职业技术教育 ,2021,(19):37-42.

[5] 史尚宽 . 债法各论 [M]. 台北 : 荣泰印书馆，1981: 277.

[6] 王全兴 .《民法典》背景下劳动法与民法的关系 [J]. 中国法学 ,2023,(03):25-

作者简介 : 齐卫平 ( 1976.8 － ) ，女，河北昌黎人，助理研究员，公共管理硕士，研究方向: 体育管理，教育管理

基金项目: 江苏高校哲学社会科学研究一般项目资助 ( 项目名称：我国体育院校大学生实习工作中的伤害风险及责任分担机制研究；项目批准号:2023SJYB0379)