论正当防卫中不法侵害的认定

内容提要：近年来，我国司法实践中关于正当防卫的认定案件数量有所增加，走入大众视野。但在我国现今正当防卫制度中，存在唯结果论、对于不法侵害的认定限度要求过高、对于防卫意图要求过于严苛等问题，使得正当防卫制度适用难；正当防卫关于“不法侵害”认定的不健全也极易出现司法腐败情形。应当在适当限度内扩张公民防卫权，采取实质的定罪标准。

关键词：正当防卫、人身危险性、不法侵害、防卫限度

一、“不法侵害”司法认定存在的问题

司法实务中，防卫权常被限缩，因对防卫限度标准理解偏重结果，且不法侵害认定标准狭隘，多限于“暴力”。同时，过于强调损害结果最低化，常将重伤或死亡视为防卫过当，忽视必要限度。此外，部分法院将“攻击故意”与“防卫意图”对立，严苛要求防卫意图，排斥伴报复、泄愤的防卫行为，过于限制正当防卫权，该权利本为公民紧急自卫的私权，应具攻击性。

二、司法认定存在问题的原因：“不法侵害”的理解存在分歧

（一）“不法侵害=具体行为”说

该学说认为无行为则无不法侵害。《刑法》第二十条明文规定正当防卫的时间限度为“不法侵害正在进行”，故有人认为只要侵害行为停止下来，就不能再防卫。该学说的合理之处在于维护了罪刑法定原则，防止了原心定罪。但该学说存在弊端：评价不法侵害的时间过短、评价范围过窄。着眼于侵害行为正在进行，认为只有在侵害行为正在发生时才视为不法侵害正在进行，没有着眼于具有连续性的侵害行为中正当防卫该如何认定。

（二）危险排除说

该学说是指不能认为侵害人的侵害举动完成，就不能再实行防卫，只要侵害的危险没有排除，就可以防卫。有学者认为，正当防卫制度为了保护公共利益和个人合法利益不处于不法的危险之中，而危险不仅存在于不法侵害的行为之前，也存在于不法侵害的行为之后，而在确定不法侵害结束的时间时，应当关注不法侵害行为的前后。因此，事中救济所对应的不法侵害只能是正在进行中的侵害行为，这样的侵害行为只能是确定的、紧迫的危险行为。该学说比起通说，部分扩大了不法侵害的认定范围与时间，使得对于正当防卫权的行使区间增加。但该学说仍没有体系性地提出“人身危险性”标准，会缩小危险的范围，进而限制防卫权的行使。

（三）财物挽回说

我国认为，劫取财物后在现场可以挽回损失的，被害人可以正当防卫。该学说拉长了防卫时间的范围。但该学说也存在将防卫权一定程度上限缩为个人自卫权的弊端。第一，未考虑公共利益。正当防卫权包含个人利益保护以及法律秩序维护，该学说忽视了法律秩序的维护。第二，并不完全适用所有的财产犯罪、也并不能适用一些财产犯罪的未遂形态。若按该学说说法，财物需要有挽回价值才能进行正当防卫，那么对于黑社会打砸抢就没有防卫必要了吗？此外，若行为人产生认识错误，误将没有价值的财物认成价值高的财物而进行抢劫、盗窃等，那么被害人就只能依据财物无价值这一事实不得进行反击抵抗吗？显然不适当。

（四）一体化防卫说

该学说指不法侵害已经结束后的防卫行为如果与结束前的防卫行为一体化，不属于防卫不适时，且没有超过必要限度，则正当防卫成立。其主张将部分事前防卫行为与事后防卫行为依据行为不割裂，拉长了正当防卫的时间线。但该学说仍存在问题：站在个人自卫权的立场上理解正当防卫，没有注意到秩序维护权也是正当防卫的内容，缩小了正当防卫的范围。

以上学说在我国正当防卫制度中都不宜直接适用，但危险排除说提出了“行为+危险”的概念，即使未明确提出“人身危险性”这一判断标准，但将“不法侵害”的判断标准进行扩张。作者认为应将为了维护社会秩序、防止行为人继续进行不法侵害而侵害社会秩序的行为进行反击的行为纳入正当防卫的范畴中。

三、“不法侵害”认定之我见

（一）扩张公民的防卫权

首先，扩大对“不法侵害”的理解。不法侵害还应包括还未发生但可能会发生的不法侵害，即人身危险性。以昆山案举例，刘海龙匆忙跑向车辆，在此时于海明仍旧进行反复砍击，作者认为，此时将不法侵害的范围规定为已经发生的不法侵害+人身危险性是适当的，刘海龙跑向车辆的行为，应以其人身危险性来评定不法侵害未结束。由于刘海龙前科屡屡，砍刀就是从车内掏出，合理怀疑此时他跑回车上的动作很可能是运用其他手段继续进行对于海明的不法侵害，故于海明追砍的行为可视为正当防卫行为。

其次，应当对于防卫意图的构成进行柔性化处理，不否定带有其他意识的防卫意图的防卫的正当性。正当防卫权作为国家赋予公民在紧急情况下可以直接行使的一项权利，属于赋权事由，其本身就带有反击意图，即攻击的故意。司法机关等国家公权力机关不应当过分苛刻地将防卫意图限制在“大公无私”之中，而应进行柔性化处理，采用防卫意志限定说，允许夹带个人情感的正当防卫，行为人只要认识到不法侵害正在进行且没有绝对优势的加害故意即可，防卫意图与积极的犯罪意思在一定范围内可以共存。

最后，应当扩大对于防卫限度的理解，以“防卫人所属的一般人”的立场对防卫行为是否为有效制止不法侵害的最低限度手段进行事前判断，而绝不能站在事后理性人的立场上对于方位人的行为作出“上帝视角”的事后判断。以必需说作为判断标准，坚持“质+量”双过当才能构成防卫过当，坚决杜绝谁闹谁有理、谁死伤谁有理的不公正现象。

（二）采用实质的定罪标准

应坚持实质评价，当行为符合犯罪客观方面时，需进一步实质判断。若以“已发生的不法侵害+人身危险性”认定侵害正在进行，则构成犯罪排除，防卫结果非危害结果，无需判断其他要件。在连续撕扯、打斗中，需分阶段考量防卫行为是否超必要限度且造成重大损害。判断超限度时，应综合考虑防卫手段、性质、程度及工具；判断重大损害时，应比较防卫结果与不法侵害的紧迫危险，而非与侵害结果对比，以评估各阶段是否防卫过当。

四、结语

我国在司法实践中以及刑法理论层面急需要进一步加快建立健全正当防卫制度。上文阐述了作者认为的我国现存问题并进行了分析，提出了应当在一定程度上扩大公民的防卫权，采取实质的定罪标准等等解决方案，希望能够为我国对于“不法侵害”认定的发展略尽绵薄之力。

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