知识产权领域行刑衔接的问题检视与完善路径

为深入贯彻党的二十大精神，加强对检察机关法律监督工作的要求，2023 年 7 月最高检发布了《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》，积极构建检查监督与行政执法衔接制度，促进双向衔接。

在社会治理中，行政权力的行使常常需要法治监督，而行刑衔接作为行政与刑事领域相互作用的关键环节，对构建现代法治体系意义重大。知识产权行刑衔接是指知识产权行政执法机关在履职过程中将发现的涉嫌刑事犯罪案件移送至刑事司法机关的过程。当行政机关在执法过程中发现案件的严重程度超过行政违法临界点，达到入罪程度时应当及时将案件移送给公安机关，公安机关应在规定时间内，依法作出是否立案的决定。若决定立案，应对案件进行侦查、移交给检察机关。检察机关进行起诉，法院进行审判等一系列后续刑事诉讼程序。

综合国家知识产权局 2009 到 2019 年发布的《中国知识产权保护状况（白皮书）》的统计数据后可以得出，我国涉嫌知识产权违法案件的数量较多，但其中涉嫌犯罪案件的移送数量却微乎其微 [1]。其中2009到2018年中商标侵权假冒案件的涉嫌犯罪案件移送比例在 0.18% 至 1.31% 之间波动，移送比例极低。由此可以看出，虽然我国在政策上一直强调要加大知识产权行刑衔接的力度，但是却没有落实到实处，导致“以罚代刑”甚至“不罚不刑”的现象频发。随着知识产权犯罪的高发，犯罪手段更加复杂化和新型化，对于知识产权案件行刑衔接不畅的问题亟需解决。

知识产权衔接模式的问题检视与实践困境

知识产权领域的行刑衔接主要分为两方面，即法律法规上的衔接和法律程序上的衔接。在法律法规方面，我国《刑法》规定了侵犯知识产权罪的章节，并设置了八项罪名。在《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》等多项法律法规中规定了实施某种侵犯知识产权的行为时要依法追究刑事责任。并且在《中华人民共和国行政处罚法》中明确行刑衔接的双向规范，即行政执法机关首先处理知识产权案件，但当发现涉嫌犯罪时应当及时移送司法机关；应给予行政处罚时，司法机关也要及时移送给行政机关。

在法律程序上主要包括以下环节：行政机关发现侵权案件，认定构罪后将案件移送至公安机关；公安机关侦查后认为的确构成犯罪，将案件移送至检察机关；检察机关对公安机关是否立案及侦查进行监督；若不构罪，将案件退还给行政机关并完成相应的衔接。但是由于没有细化的操作规定，在实践中衔接受到阻碍的情况频频发生，具体包括在衔接中的证据认定标准、收集和转化问题、案件是否移送问题以及在整个衔接过程中检察机关的监督力度薄弱等等。

实体法中知识产权构罪要件认定困难，概念界定模糊  我国刑事法律体系上呈现出“二元化”的特征，即违法和犯罪。这种二元并立使得部分知识产权侵权行为既触犯著作权法、商标法、专利法等法律法规，要承担违法责任即民事侵权责任或者行政责任；同时也触犯了刑法，需要承担刑事责任。例如我国《刑法》第 217 条规定，对于著作权罪列举了六种犯罪行为。而对应的《著作权法》第 53 条规定了八种可能涉嫌犯罪的侵权违法行为，对于多出的“故意删除或者改变”的情形和“向公众传播广播、电视”的两种情形在刑事领域中没有规定。因此，就该行为导致行政法规范与刑法规范如何衔接的问题是亟需解决的。

由于我国刑法的严苛性，在构罪时设置了较高的入罪门槛，因此对于很多不法行为在构罪时都规定其“具有严重的社会危害性”。但“严重的社会危害性”具体的认定标准没有明确，就会使得行政执法机关误以为将本可以移送至司法机关的案件，对其进行严重的行政处罚。我国刑法认定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是目的犯，要求其满足“以营利为目的”。司法解释对此进行了细化，即将“在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品”“在网站或网页上提供刊登收费广告服务”“收取会员注册费或其他费用的”以及“其他牟利的情形”认定为“以营利为目的”。但在司法实践中认定仍然很困难，尤其是在网络传播环境下侵犯方式的多样化会导致判断是否“以营利为目的”更加困难。因此这个目的要件成为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的阻碍入罪要件，成为进入刑法评价的“拦路虎”[2]，很多学者都主张删除该要件。他们认为侵犯知识产权行为的社会危害性和可罚性不应以行为人具有营利目的为前提，无须规定“以营利为目的”的主观要件 [3]。

深层链接案争议焦点在于段某某的行为是否属于“通过信息网络向公众传播他人作品”。法院裁判认为“通过信息网络向公众传播他人作品”，不应狭隘定性为作品提供行为，而是应当作广义的理解，既应该包括作品的初始提供行为，也应该包括提供作品以外的各种提供网络服务的行为，所有的原始传播及继发传播，包括但不限于传播( 提供 ) 作品、使作品的传播成为可能、为作品的传播提供便利、扩大作品的授权传播范围等等，都应该属于信息网络传播行为。持否定观点的则认为对作品的初始上传行为必须以存储为前提，存储介质即为网络服务器。但深层链接不存在利用网络数据的形式进行在线传播，只是提供给用户某作品的网络地址 [4]。由此可见，对于侵犯著作权罪的构罪要件的解读存在着模糊不清的现实困境。

程序法中行刑衔接的证据收集和转化、案件移送问题  《中华人民共和国行政处罚法》规定了行政机关对于涉嫌犯罪案件的移送义务，但是没有明确具体的移送程序规则，比如移送的方式和期限、行政机关与司法机关对接的程序和证据的相关问题。如果在行政证据获取的过程中缺失了刑事证据获取的必要程序或者条件，那么该证据的证明力就会显著下降并且无法作为定案依据，只能作为线索或者证据资料来使用，起到部分事实的参考作用[5]。

行政机关的取证不规范主要分为：行政机关人员为了完成收集证据的任务而缩减程序；实践中由于技术问题或者执法能力不足导致取证的难度大，从而造成取证不规范。例如行政执法机关在打击假冒侵权和盗版侵权的案件中，往往只针对现场查扣的货物进行。对于售假者背后的仓库和销售金额的查证工作缺乏主动有效的方法，对于进货来源、存放仓库、销售数量局限于询问，违法人员则会以“记不清”或者“存货都在这里”等进行搪塞，阻碍执法人员进一步深挖[6]。

针对行刑衔接的案件移送方面，涉案金额的行刑认定标准不一是实践中最大的阻碍。侵犯知识产权行为时违法还是犯罪的决定性因素之一就在于涉案金额。因此对于涉案金额的计算就要在行政执法机关和刑事司法机关之间确定一致的认定标准，才能实现有效的行刑衔接[7]。司法解释已经规定了对侵权物品的价值计算标准：已经销售的侵权产品，案值直接按照销售价格计算；尚未销售的侵权产品，以标价计算，若无标价，按照平均售价计算；既无标价，也无平均售价时，按照市场中间价计算。在理论上尽管涵盖了大多数情形，但实践中对于个案的复杂情况仍存在着认定分歧。例如，在产品毁损又无法合理估算清楚平均价格时，行政执法人员只好按照侵权产品的市场中间价计算案值。然而同种情况下，公安机关则以侵权产品自身的实际价值计算案值 [8]。这样就会导致行政执法机关移送的案件由于涉案金额没有达到刑事追诉的标准而被公安机关退回。长此以往，行政执法机关碰到查证不清或者无法查证的情况时，索性直接不移送至公安机关，在其职责范围内进行行政处罚措施。

行刑衔接的监督制约问题  如上述所说，行政机关不将应移交的案件移交至检察机关时，行刑衔接就无法建立。那么在这种情况下，检察机关对行政机关的监督作用就显得尤为重要了。检察机关在知识产权保护中承担着追诉犯罪，以及通过法律监督来保障法律正确实施的至关重要且不可替代的职能[9]。在知识产权案件的行刑衔接中检察机关既要监督行政机关的案件移送工作，也要监督公安机关的受理立案工作。但在实践中，对于知识产权案件是否涉嫌犯罪，是否应当移送都由行政机关单方决定，检察机关难以有效监督。实践中，为了应对考核，“衔接机关”组织联席会议，协商的结果是将行政机关主动移送的线索，作为检察机关通过监督得到的线索。将公安机关直接发现的线索，通过行政机关与公安机关协同配合的工作方式，转化为行政机关主动移送的线索 [10]。

信息共享不畅也是制约监督不力的重要原因。由于没有建立统一标准的信息共享的具体操作程序，包括应当共享的范围、应当移送的内容以及移送的时限和程序，导致检察机关对案件是否构罪，行政机关和公安机关是否履职的认定都极具挑战。信息共享寄希望于行政机关的主动分享和人工录入，检查监督效能大打折扣，无法获得真实、有效、充分的行刑衔接信息[11]。因此，进一步完善跨部门数据共享信息平台，推进数字检察行刑衔接工作，是促进知识产权行刑衔接制度完善的路径。

知识产权衔接模式的完善路径

进一步完善跨部门数据共享平台，推进数字检察行刑衔接工作建立“数据智能式”的平台。通过人工智能的方式，实时检索行政机关的执法数据，并设定移送参数，将符合移送条件的线索自动上传至司法机关。比如在广东省公布的《行政执法综合信息数据元规范》中，明确规定了广东省行政执法综合信息的数据元描述方式，涵盖了法律法规数据元、事项清单数据元、执法和执法监督部门数据元、执法和监督人员数据元、执法对象数据元、对执法行为的综合数据元以及监管投诉举报数据元。这种将数据进行分类、制定数据目录、进行数据检索的方式属于自动化接入特定结构化数据 [12]。

明确案件的移送标准，出台案件行刑移送指导规范  在案件的移送标准上，首先要做的就是明确刑法上的入罪标准。知识产权客体具有同类却异形的本质，著作权、商标权及专利权均有不同类型的法益保护特色 [13]。例如对于“严重情节”的认定标准：《刑法》第 218 条销售侵权复制品罪的法条规定中构罪要件有“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”。而第 214 条销售假冒注册商标罪的法条规定中构罪要件有“违法所得数额较大或者有其他严重情节、违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的行为”。对于前者“数额巨大”对应的“严重情节”与后者“数额较大”对应的“严重情节”的包含情形应当是不一致的，且前者包含的情节应当重于后者。并且“严重情节”的判断因素不再是主要依据非法经营所获收益、违法获益等财产性指标，而是应当同时把侵权假冒作品的数量、传播作品的实际被点击数量、平台的会员注册数等因素视为评价其“情节是否严重”的主要参考依据 [14]。此时就需要制定一个明确的入罪标准也即案件移送标准，明确哪种情形属于行政处罚的范围，哪种情形应当被移送至司法机关。

强化机关之间的协同合作，加大检察机关的监督力度  按照“四大检察”一体履职、综合履职的要求，破除部门之间的壁垒，强化行政检察与刑事检察、公益诉讼检察等部门的交流协作，统一认识。对于已发出检察意见并被采纳、已作出行政处罚的案件，行政检察部门应主动将情况通报给刑事检察部门，由刑事检察部门及时填录相关案卡，并上传相关材料，确保作出行政处罚的案件能够正常抓取。检察机关在办案中要坚持系统思维，充分发挥检察一体化办案机制优势，上下联动、内部融合，优化检察资源配置，提升法律监督质效。

其次，深化府检联动，扩大检察机关的权利，强化检察机关对行政机关的监督作用。对于涉及金额大、跨区域覆盖性大、影响严重的可能涉嫌犯罪的案件可以赋予检察机关提前介入的权力。在行政执法人员执法的过程中，检察人员在不过分干预行政执法人员的权力的前提下，引导执法人员收集并固定证据，便于转化为刑事司法证据，便于日后的衔接[15]。检察机关在调查犯罪的过程中被赋予案件审查权也是十分必要的。但遇到行政执法机关怠于履行职责或者能力不足履行职责不到位时，检察机关可以对其整理的案卷资料进行调查评阅。如果确有错误的，可以进行纠正并及时对行政执法机关提出整改意见，从个案办理发现类案线索，透过案件发现深层次问题，有助于推动跨部门高效协同数字化诉源治理。

结语

知识产权作为国家战略性资源和竞争力核心要素，是培育新质生产力的催化剂、高质量发展的加速器，发挥着不可或缺的制度供给和技术供给双重功能。以知识产权工作推动加快发展新质生产力，形成对高质量发展更加强劲的推力与支撑力。

本文从知识产权保护的行刑衔接制度提出了实践难题与解决对策。面对实体法上的法律规范模糊和程序法上的证据收集转化等问题，提出要加强数字法治建设，完善知识产权保护的相关领域立法。同时针对各机关之间的协同配合的问题，建议加大检察机关的监督制约力度。但囿于笔者能力有限，针对制度衔接的困境只提出了理论上的解决对策，有不足之处。随着知识产权治理现象的多学科交叉、多领域交织的发展，知识产权行刑衔接的保护机制亟待完善。

参考文献

[1] 梁杜娟 . 对知识产权案件行刑衔接机制的思考 ——以 2010—2019 年《中国知识产权保护状况 ( 白皮书 )》为例 [J]. 哈尔滨学院学报 ,2022,43(09):70-75.

[2] 王迁、王凌红著 .《知识产权间接侵权研究》[M]. 北京：中国人民大学出版社 ,2008:2

[3] 陈玲 . 知识产权刑 法保护的立法发展与教义适用——以刑法修正案（十一）的相关规定为中心 [C]/ / 上海市法学会 , 江苏省法学会 ,浙江省法学会 , 安徽省法学会 , 松江区人民政府 .《上海法学研究》集刊 2021 年第 14 卷——长三角法学论坛文 集 . 上海社会科学院法学研究所 ;,2021:8.

[4] 刘双阳 . 论侵犯网络著作权犯罪司法认定的刑民衔接 [J]. 法学 ,2023,(08):72-84.

[5] 李永明 , 郑淑云 , 洪俊杰 . 论知识产权行政执法的限制—以知识产权最新修法 为背景 [J]. 浙江大学学报 ( 人文社会科学版 ),2013,43(05):160-170.

[6] 市和平区人民检察院课题组 . 检察机关