仍处于磋商中的合同，其仲裁条款可提前成立生效

案情简介

下面以时间先后顺序简单介绍案情（ 简化处理）：

2017 年 3 月 29 日，运裕公司通过北交所公开挂牌转让其持有的新劲公司 100% 的股权。中苑城公司作为意向受让人与运裕公司等就签订案涉项目的产权交易合同等事宜开展磋商。

2017 年 5 月 9 日，运裕公司投资管理部人员张欣向中苑城公司风控法务人员张瑞瑞邮件发送《产权交易合同》、《债权清偿协议》，管辖及争议解决方式均约定提交北京仲裁委员会以仲裁方式解决。

2017 年 5 月 10 日，中苑城公司张瑞瑞通过邮件回复运裕公司张欣，在邮件附件中《产权交易合同》、《债权清偿协议》中，将管辖及争议解决方式改为提交深圳国际仲裁院以仲裁方式解决。

2017 年 5 月 11 日，运裕公司张欣针对中苑城公司对两个合同文本提出的修改意见进行了回应，并表示“现将修订后的合同草签版发送给贵司，请接到附件内容后尽快回复意见。贵方与我司确认后的合同将被提交至北交所及我司内部审批流程，经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”两个合同中的管辖及争议解决方式未作修改，仍为提交深圳国际仲裁院以仲裁方式解决。

2017 年5 月11 日，中苑城公司张瑞瑞将《产权交易合同》（草签版）及《债权清偿协议》（草签版）盖章的扫描件通过邮件发送给运裕公司张欣，合同文本中管辖及争议解决方式，与同日运裕公司张欣电子邮件附件中的有关内容相同。

2017 年 5 月 17 日，运裕公司张欣向中苑城公司相关人员发送邮件，载明：“深圳项目我司集团最终审批流程目前正进行中，如审批顺利计划可在本周五上午在北京维景国际大酒店举办签约仪式，具体情况待我司确认后通知贵司。现将《产权交易合同》及《债权清偿协议》拟签署版本提前发送给贵司以便核对。”该邮件附件1 为《股权转让项目产权交易合同》（拟签署版），附件 2 为《股权转让项目债权清偿协议》（拟签署版）。上述两个合同文本中的仲裁条款仍与草签版相同。

2017 年10 月27 日，运裕公司发函中苑城公司取消交易。

2018 年 4 月 4 日，中苑城公司根据草签版合同约定，向深圳国际仲裁院提出仲裁申请。在仲裁庭开庭前，运裕公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，申请确认仲裁协议不存在。

在深圳市中级人民法院审查期间，最高人民法院认为，本案及关联案件有重大法律意义，由国际商事法庭审查有利于统一适用法律，且有利于提高纠纷解决效率，故依照民事诉讼法第三十八条第一款、《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条第五项之规定，裁定本案由最高人民法院第一国际商事法庭审查。

最高人民法院于 2019 年 9 月 18 日作出（2019）最高法民特 1号民事裁定，驳回运裕有限公司的申请。

最高人民法院认为仲裁条款已经生效的理由为：

仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用合同法关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看，当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，连同《债权清偿协议》由运裕公司等一方发给中苑城公司，两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。之后，当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017 年 5 月 11 日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺。根据合同法第二十五条、第二十六条相关规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于 2017 年 5 月 11 日分别在两个合同的各方当事人之间成立。之后，当事人就合同某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。鉴于运裕公司等并未主张仲裁条款存在法定无效情形，故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款，双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字，不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于本案合同是否成立的问题无需再行认定，该问题应在仲裁中解决。综上，运裕公司的理由和请求不能成立，人民法院驳回其申请。

问题和质疑

裁判的理由主要可以归结为：对于仲裁条款，运裕公司发出要约，中苑城公司在合同草签版上盖章，属于承诺，因此仲裁条款生效。二个合同文本即使未成立，仲裁条款的效力也不受影响。

本案中有一个明显的疑问，就是本案中的仲裁协议并非一个单独的协议，只是《产权交易合同》《债权清偿协议》中的一个条款，而这两个合同文本中运裕公司并没有签字、盖章，最高人民法院在裁判文书中也确认了这一点。并且运裕公司在发送草签版合同的邮件中明确表示合同“经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”，可见草签版本的两个合同文本并不能认定为运裕公司最终的意思表示（即承诺）。为何在《产权交易合同》《债权清偿协议》整体没有成立和生效的情况下，包含在其中的仲裁条款又可以优先成立、生效呢？

本文对于该案例，提出几点有待商榷的问题：

一、是否错误理解了仲裁法司法解释第十条第二款

本案中，裁判援引的主要法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（简称仲裁法司法解释）第十条第二款，即：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”本文认为，该司法解释所称的“就争议达成仲裁协议的”，是指当仲裁协议与合同处于分离时，合同未成立不影响仲裁协议的效力。主要包括：在准备订立合同前，双方就争议的解决先行达成了仲裁协议（一般由各方签字、盖章）；或者当仲裁条款包含在合同中时，当事人对于仲裁条款达成了特别的合意，明确表示仲裁条款已经成立、生效。

而本案中的情形，合同整体未成立，双方也未就仲裁条款达成特别的合意，何来“就争议达成仲裁协议”？是不是适用法律错误？

二、双方是否就仲裁条款达成了合意

按照本案的裁判思路，本案中当事人运行了 2 套意思表示，第1 套意思表示是针对仲裁条款，依据要约 - 承诺规则，该意思表示已经达成一致，即仲裁条款成立并生效。第 2 套意思表示，是指针对除仲裁条款之外的其他内容，双方还没有达成一致。但是本案中交待的案件事实并不如此，双方均是把《产权交易合同》《债权清偿协议》整体发送对方，并没有将仲裁条款与其他内容分离，如何认定存在2 套意思表示呢？

双方是否就仲裁条款或者其他内容达成了合意？运裕公司张欣在邮件中明确表示草签版合同“经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”，意味着该合同还存在着修改的可能，即使对方全部接受了草签版合同，双方也没有达成合意。因此运裕公司发送草签版合同，并不是要约行为。《民法典》第四百七十二条规定：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。很明显运裕公司不想受草签版合同的约定，才明确表示“经北交所及我司集团公司最终确认后方可签署（如有修改我司会再与贵司确认）”。

可见双方并未就合同达成任何合意，更无法推理出就合同中的仲裁条款双方达成了合意。

三、张欣是否有权代表运裕公司

抛开合意本身，张欣的邮件，是否能代表运裕公司作出意思表示？不可否认张欣是运裕公司一方的经办人，但既然法院查明了“运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字”，又依据什么认定张欣能代表运裕公司作出意思表示，运裕公司应当受到该邮件的约束？至少案情介绍中并没有运裕公司授权张欣进行签约的介绍。

四、该案例是否是对法院收案压力作出的妥协

“案多人少”是法院系统面对案件压力对外的经常性解释口径。本案正好是在于解决程序性问题，即管辖权的问题。或许最高人民法院急切地想分流案件压力，希望更多纠纷分流至仲裁机构解决，才提审案件，认定仲裁协议的效力，本案由仲裁机构审理。

按苏大法学院周永坤教授的观点，法律不是一门科学，只是一种知识。因此最高法院确立何种规则，也无所谓对错。

值得说明的是，本指导性案例确立的裁判规则本身本文是认可的，只是依据本案的事实，并不能得出本指导性案例确立的裁判规则。

最后

仲裁条款（仲裁协议）等争议解决条款，具有一定的独立性，例如《民法典》第五百零七条规定，合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。但是，既然把仲裁条款看作合同，也应当具备《民法典》合同编关于承诺生效时合同成立的规则。处于磋商中的合同，不论是仲裁条款还是其他条款，属于一个整体，在当事人没有特别就仲裁条款达成合意的情况下，认定仲裁条款先于合同的其他内容提前成立并生效，往往违背了当事人真实意思，既不符合法律规定，也并不可取。

本文最后提醒各位，在通过邮件、微信等进行合同磋商的过程中，最好在合同中注明“本合同中的仲裁条款或其他争议解决条款，在我公司盖章前，并非最终的内容，对我公司不具有约束力。”

参考文献：

[1] 杨代雄. 民商法私塾[M]. 北京大学出版社，2025 年5 月版.

[2] 杨建学 . 仲裁法原理与实务 [M]. 中国人民大学出版社，2024 年 5 月版 .

[3] 吴香香 . 请求权基础——方法、体系与实例 [J]. 政法论坛 ，2021，39（06）：2.