贪贿类自洗钱行为的规范认定研究

摘要：《刑法修正案（十一）》出台以后，删除“协助”“明知”等表述，进一步加强了洗钱罪的司法打击力度。尽管现行法律框架为打击贪污贿赂类自洗钱行为提供了法律依据，但在具体的司法实务操作过程中，关于贪污贿赂类自洗钱的司法认定仍存在诸多不明确之处。针对上诉问题，本文综合运用多种研究方法，拟从围绕贪贿犯罪的财产处置模式和自洗钱的行为方式，立足于以证据为中心和案件准确定性，意图为准确界定贪贿类自洗钱犯罪提供一些标准，以期完善现有司法认定体系，助力打击贪腐犯罪活动。

关键词：贪污贿赂犯罪；自洗钱；处置行为；认定标准

一、贪贿类自洗钱犯罪的构造

（一）贪贿类自洗钱犯罪司法认定样态

1.罪名适用的结构性失衡

《2024年最高人民法院工作报告》指出：2023年我国审结的贪污贿赂等职务犯罪案件2.4万件2.7万人，然而，笔者就中国裁判文书网的数据进行统计，以刑事案件为案件类型，以“洗钱罪”“贪污贿赂犯罪”为关键词，限定文书类型为刑事判决书，从2021年1月8日至2024年12月28日，剔除重复和不相关的判决书，2021年-2024年全国法院审结的贪贿类自洗钱案件数量分别为2、3、3、2件，洗钱罪的判决数量相比上游的贪污贿赂犯罪畸低。

2.刑罚裁量的轻缓化趋向

随着信息技术与新兴电子支付手段的介入，洗钱罪的手段日趋复杂与隐蔽化，不仅案件数量激增，涉案金额不断攀升，案件真实情况更是错综复杂，甚至反哺上游犯罪，又进一步助长洗钱活动规模日益扩大。根据裁判文书网的数据显示，在68例贪污贿赂洗钱案件中，被告人被判处五年以上有期徒刑的有9人，被判处五年以下有期徒刑的有人56人，拘役3人，在这56人中有32人被判处缓刑，另外有5人被判处单处罚金。由数据可知，在被判处有期徒刑的被告人中，其刑期主要集中在5年以下有期徒刑，刑期最短的有6个月，最长为8年，且多数适用缓刑，总体刑罚较为轻缓。

3.自洗钱与他洗钱的适用率对比悬殊

虽然《刑法修正案（十一）》已将自洗钱明确纳入刑法规制的范畴，以期加强对洗钱犯罪的有效打击，但实际效果却远远未达到预期。笔者就中国裁判文书网的数据进行统计，共检索到贪污贿赂类洗钱罪案件一共68件，其中他洗钱数量为58件，自洗钱数量仅为10件。这种1：5.8的适用比例凸显了自洗钱在我国司法适用上的相对稀缺性。这种低适用率不仅导致大量的自洗钱行为游离于法律规制的范畴之外，还与上游犯罪的高发态势形成了强烈反差。像贪污贿赂等职务犯罪往往伴随着巨额的资金流动，自洗钱行为往往与上游犯罪交织共生、资金混同、交易隐蔽等特征，使得大量的自洗钱行为难以被及时的发现，进一步放纵了上游贪污贿赂犯罪的犯罪链条。

（二）贪贿类自洗钱犯罪特征的体系归纳

1.家庭腐败的共生形态

笔者通过对裁判文书网上的贪污贿赂洗钱案件进行实证分析发现：在他洗钱和自洗钱案件中上下游关系人系亲属的案件数量最多，分别为27件和6件，占比分别为46.6%和60%。由此可见，贪污贿赂类洗钱犯罪中，家庭式腐败特征最为明显，尤其是在自洗钱案件这种特征更为突出，占比竟高达60%。从行为模式上看，犯罪分子往往借用近亲属的银行账户，或者利用获取的他人信息在国内或者境外银行开设账户，借助亲戚或亲友设立的空壳公司账户，将赃款伪造成合法营业收入来实施洗钱活动。以齐某、李某洗钱案为例，被告人齐德岑将受贿所得20万用于购买“帕萨特”车辆，并将车辆登记其妻弟李某程的名下，以掩饰、隐瞒该笔钱款来源及性质。

2.贪洗交织的犯罪生态

在实务中，行为人在实施上游贪贿犯罪过程中就相应的实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，如公职人员在任职期间利用职权大肆敛财，其家庭成员则通过设立注册公司洗钱、经营休闲产业等方式来掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益。并且随着互联网金融的快速发展，传统的洗钱手段已经逐渐被新型电子支付方式所替代。借助第三方支付平台，行为人其可以直接利用电子支付结算方式对贪污贿赂所得的赃款进行快速转移，在客观上就能实现合法与非法资金混同，极大提高了司法机关追缴洗钱资金来源和性质的难度。以孔某某洗钱案为例，被告人孔某某将其父亲孔某贪污贿赂所得赃款用于购买理财产品、购置不动产以及高档消费品等方式，实现了非法资金的合法化转换。

3.犯罪主体的专业化趋势

根据《北京市高级人民法院打击治理洗钱犯罪审判白皮书》的数据来看，首先，从犯罪主体的年龄结构来看，年龄在40岁以下的洗钱犯罪行为人占比高达六成，年轻化特征尤为突出。其次，这些犯罪主体半数以上来自国企、公司高管或者员工，他们利用职业优势和资源渠道，为实施洗钱活动提供了便利条件。此外，12起案件中的涉案公司为投资相关业务公司及科技公司，内部成员之间分工明确，相互配合，形成了一条专业完整的洗钱链条。且这些洗钱犯罪组织拥有专业的金融知识，普遍受教育程度较高，据白皮书的数据显示大专以上程度占6成，且其中一例上游犯罪为贪污贿赂案件的洗钱行为人文化程度为博士，他们利用计算机等新兴技术和复杂的金融手段将非法所得“洗白”，使洗钱活动日趋职业化和专业化。

二、贪贿类自洗钱行为司法适用分析

（一）贪污贿赂犯罪后的掩饰、隐瞒行为的司法定性难题

在贪污贿赂犯罪的案件中，行为人实施贪污贿赂行为后对违法所得的处置活动往往呈现多重法律属性。此类行为可能同时涉及上游犯罪的延续以及自洗钱行为，两者间的的认定界限存在模糊性。当前我国刑事法理论对于此类竞合行为的类型化研究尚显不足，既缺乏体系化的认定标准，也未能构建具有可操作性的判断规则。实务部门在处理相关案件时，往往基于经验法则进行个案裁量，导致同案不同判的现象时有发生。这种理论供给不足与实务操作失范的现状，客观上削弱了刑事司法的统一性与公信力。

1.转移财产的处置行为

在司法实践中，贪贿行为人在实施完上游犯罪后转移财产的处置行为主要表现为两种形式：一是将上游犯罪所得资金转移到他人账户，二是通过携带、运输、邮寄等方式将犯罪所得及其收益转移至境外。在《刑法修正案十一》修改以前，司法实践倾向于将物理型转移财产的行为也认定为洗钱罪。以在甘肃省敦煌市人民法院审理的李某某洗钱案为例，法院认为被告人通过提供资金帐户协助他人转移涉案资金的行为构成洗钱罪。然而在自洗钱入罪后，关于转移财产的处置行为，能否界定为自洗钱行为出现了新的争议。有观点主张限制解释立场，认为单纯的转移财产的处置行为没有实质破坏金融管理秩序，不宜认定为洗钱罪。也有观点从法益保护角度出发，认为转移财产的处置行为构成自洗钱行为，但应视为事后不可罚行为。笔者认为，上诉两种观点都有待商榷。对于第一种观点，其与2024年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定存在冲突。该解释明确将“协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境”的行为纳入洗钱罪的规制范围，若将转移类行为排除在外，将不当限缩洗钱罪的适用范围。另外依照第二种观点，其内部论证显然存在逻辑矛盾：一方面承认转移财产的处置行为可能破坏金融管理秩序，另一方面又主张该行为属于事后不可罚，这种论证难以自洽。此外，将财产转移类自洗钱等同于赃物犯罪的观点，忽视了洗钱罪的特殊保护法益。

因此，笔者认为应当根据转移财产的处置行为是否实质侵害金融管理秩序进行区分认定。对于单纯的物理性转移行为，若未实质介入金融交易环节，则不宜认定为自洗钱。此类行为可考虑适用掩饰、隐瞒犯罪所得、收益罪予以规制。对于转移财产的处置行为已经实际破坏了金融管理秩序，则可以认定为自洗钱犯罪。例如犯罪分子利用金融系统跨境转移资产的行为，或者采取收买他人微信账号收取赃款后转至自己账号的支付结算方式，其行为涉及第三方支付平台，黑钱流入货币流通领域后，会干扰正常的货币供求关系，污染货币流通，从而破环金融管理秩序，此时自然构成自洗钱犯罪。

2.自己提供资金账户

贪污贿赂本犯自己提供资金账户处置财物的行为，能否被界定为自洗钱行为中的“提供资金账户”，在实践中亦有不同看法。持肯定说的学者认为，从文义解释的角度，“提供”既包括为他人提供，也包括为自己提供，而且该行为从客观上同样具有掩饰、隐瞒犯罪所得的效果，因此其认为上游犯罪本犯利用自己的账户处置财物的行为属于刑法规定的五种构成自洗钱的行为方式之一的“提供资金账户”。否定说认为，该行为并未实质侵害新的法益，且可被上游犯罪所完全评价，因此上游犯罪本犯利用自己的资金账户处置赃款赃物的行为不属于“提供资金账户”。对于“提供资金账户”的“提供”的内涵是否应该做广义理解，具体来说是是指是否可以解释为既包括“为他人提供”，也包括“为自己提供”。笔者倾向于否定论的观点，从禁止重复评价原则的角度出发，不应该对“提供”的内涵进行扩张解释，即上游犯罪本犯利用自己的账户接收赃款时，赃款仅在有限的账户之间进行流动，并未侵犯新的法益，也达不到漂白赃款的效果，应当认定为上游犯罪的组成部分。例如受贿人指使行贿人将行贿款转入受贿人指定的本人银行帐户，该行为就属于受贿罪的构成要件，若认定为自洗钱就会涉及重复评价。

3.转换财产性质的处置行为

转换财产性质的处置行为是指在贪污贿赂行为人为了掩饰隐瞒所得赃款赃物的目的，对赃款赃物的性质或者来源的属性进行改变。以利用赃款购房为例，即本犯将赃款转换进行购房的行为能否被认定为自洗钱行为，能否直接适用《最高法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》所列举的“典当、租赁、买卖、投资等方式”在实务中也存在着不小争议。有学者的观点认为将赃款进行购房，本身就是对黑钱的转换，导致了赃款流入市场并且转化成了本身自带投资价值和保值增资属性的房产，切断了犯罪所得的赃物与上游贪贿犯罪的关联，并且扰乱了正常的市场秩序和司法机关的追缴活动，应当认定为自洗钱行为。也有学者认为应该根据行为人的购房的主要目的来进行界定事后处置行为是否属于自洗钱行为，若行为人购房只是为了满足自己的生活所需，并未对房产进行套现交易等投资经营行为，表明其主观上没有掩饰隐瞒赃款的目的，此种情形就不应当被认定为自洗钱行为。在胡某某受贿案中，法院也直接适用的最高法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》所列举的“典当、租赁、买卖、投资等方式”，而且在购房型自洗钱案件中，司法机关并没有没有区分是否为自用型或者投资性。

结合争议观点以及司法实践中的具体操作，笔者认为，将赃款让他人代为购房的行为，应当认定为自洗钱行为。房产交易与一般的消费处置行为有明显区别，因其具有大额性、保值性和产权登记公示性等特征，客观上必然产生切断犯罪关联的效果。即便行为人主观目的是自用，但房产的物权登记公示制度天然具有“漂白”的作用，且司法机关追缴时也会面临产权变更、善意取得等制度障碍，已经对金融管理秩序和市场交易安全造成双重危害。此外，现行《刑法》第191条虽未明确列举不动产交易形式，但通过目的解释方法，“买卖”等概括性条款完全可涵摄房产购置行为。这种解释路径既符合洗钱罪“实质穿透”的立法本意，也与当前从严打击洗钱犯罪的刑事政策导向相契合。因此，不宜机械区分购置目的，而应着重从其侵害的法益和社会危害角度来判断是否属于自洗钱行为。

4.用于日常小额消费的行为

贪污贿赂行为人直接将账款赃物藏匿在自己名下，或者基于正常使用和日常消费对赃款赃物进行的处置行为，一般不会被认定为自洗钱行为。贪污贿赂犯罪后本犯一般都会伴有处置财物的行为，用于小额消费客观上虽然能对赃款赃物进行“漂白”并掩饰、隐瞒贪污赃款赃物的来源和性质，在形式上符合《刑法》第191条洗钱罪的构成特征，但是这种行为并没有洗钱罪应当包含的社会危害性，无处罚必要性。像这种单次低额资金流动难以对金融管理秩序形成实质性冲击，也没有严重妨碍司法机关的正常追缴，因此缺乏刑事可罚性基础。若将此类小额消费行为认定为自洗钱行为，虽然具有形式合法性，但因缺乏实质正当性而违反刑法谦抑性原则。

（二）行为人主观内容

《刑法修正案十一》删除了洗钱罪中的“明知”的表述，修改为“为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”后，客观上降低了洗钱罪主观入罪标准，但未能解决根本问题：司法实务中在确保准确界定上游犯罪本犯的犯罪动机的情况下如何对洗钱罪的主观要件进行深入把握，能否简单的直接采取客观行为归罪的方式进行定罪？学界主要存在两种观点：有观点认为立法这样修改是因为上游犯罪实施既遂以后，本犯对上游犯罪所得及其收益是明知的，应当以其主观上是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质的故意来判断行为人事后处置财物的行为能否被评价为洗钱罪。另一种观点认为立法即使删除了“明知”要件，但行为人仍然需要对上游犯罪所得及收益具有明知。如梁某某受贿案中，梁某辩称其没有洗钱的故意，是为了避税才将车辆转移到亲戚名下，法院根据其在监委的供述可以推定梁某某过户的目的是想掩饰、隐瞒犯罪所得，避税只是附带因素，可见即使法条中删除了“明知”，说明实践中仍然需要证明上游犯罪本犯能否认识到自己所实施的处置财物的行为具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的，而仍然实施该行为。因此，在《刑法修正案十一》删除“明知”后，司法工作人员该如何把握洗钱罪的主观方面仍亟待解决。

笔者认为，《刑法修正案十一》虽然对洗钱罪的“明知”要件进行了删除，只是对洗钱罪的主观证明标准进行降低，但洗钱罪的主观方面内容仍然是故意。行为人在上游犯罪既遂后对犯罪所得及其收益的来源和性质是具有充分认识的，关键是看行为人接下来的处置行为是否认识到自己的行为有掩饰、隐瞒来源和性质的故意内容。对于贪污贿赂犯罪而言，行为人对涉案财物的来源和性质的明知性可以直接确认，但是实务中的难点在于如何判断行为人具有掩饰、隐瞒其违法所得的故意。例如在实践中行为人常以将赃款赠与他人、与合法收入混同自用购房、偿还借款等理由辩解其赃款是用于日常消费，不具有掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的故意内容，因而抗辩不构成洗钱罪。在具体案件中，可以通过客观行为来推定其是否具有掩饰、隐瞒目的，有的可以根据日常生活常识所判断，有的复杂疑难案件中就需要结合具体的在案证据、经验常识（是否增加了不必要的流转环节或者转换环节的异常情形）来判断被告人的辩解是否合理。比如将赃款用他人名义进行投资理财、虚构债权债务等，结合案件证据审查其使用行为是否对赃款进行了洗白并且切断了其与上游犯罪的关系，妨碍司法机关的追缴行为。

（三）与上游犯罪时间节点划分模糊

自洗钱行为入罪后，如何准确界定上游犯罪后财物的处置行为与自洗钱行为的界限区分的时序问题，学界也尚未给出明确的定论。司法实践中，自洗钱犯罪与上游犯罪后的事后不可罚行为的均可能具有掩饰、隐瞒行为，通常不易从行为表征准确判断行为性质。再者，从贪贿类自洗钱自身的特点来看，贪贿类自洗钱本身就是一种边贪边洗的行为，贪污贿赂犯罪行为人通常会在捞钱过程中一并实施洗钱行为，在这个过程中，洗钱行为与贪污贿赂行为同时进行，洗钱行为本身就是贪污贿赂犯罪的完成过程，这也导致了行为人在贪污贿赂犯罪过程对已经产生的犯罪所得及其收益的处置行为的定性争议。以四川省两地法院的裁判分歧为例：在闫某某受贿、行贿等案中，法院认为被告人通过自己提供资金账户的方式转移资金系上游犯罪实行行为本身，不应再评价为洗钱罪。洗钱罪在性质上属于上游犯罪的“事后行为”，洗钱罪的成立虽然不限于上游犯罪的结束，但应当在上游犯罪所得及收益产生后实施的新的犯罪活动，与上游犯罪分别独立构成。而在杨某贪污、洗钱等案中，法院认为杨某通过利用他人银行账户以转账并提现的方式转移资金不是贪污行为的延续，应单独定为洗钱罪。此类同案异判现象的根源也在于现行规范对“行为伴随性”缺乏明确指引，导致司法标准的模糊性。因此，在实务操作中像贪污贿赂本犯将资金存入他人账号时是贪污贿赂本罪的构成要件还是洗钱行为，其中既可能服务于犯罪既遂的实现（如完成权钱交易），也可能具有切断犯罪关联的独立目的。理论研究的薄弱导致实务部门在裁判说理时，往往难以阐明关键区分标准：究竟应以行为发生时间（是否在犯罪既遂后）、行为目的（是否超出犯罪构成要件必要范围），抑或行为效果（是否形成新的法益侵害）作为判断基准，亟需进一步研究。

笔者认为，贪污贿赂犯罪过程中实施的处置财物行为不能认定为自洗钱行为。贪污贿赂犯罪是非连续性犯罪，在非连续性犯罪中要构成洗钱罪要求上游犯罪已经既遂或者尚未既遂但已完毕。因此，在上游犯罪实施过程中实施的掩饰、隐瞒行为（如在受贿罪中利用账户接收贿款）属于上游犯罪的完成过程，不应评价为自洗钱行为，但如果行为人在接收赃款后，再进一步实施转移、隐匿、虚构交易等行为来掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，可以认定为自洗钱行为。

三、贪贿类自洗钱犯罪的界分标准重构

（一）现有理论学说检视

自洗钱入罪后，有关上游犯罪后财物的处置行为与自洗钱行为的界限区分的司法认定标准问题，学界也尚未给出明确的定论。学界主流观点是以物理反应与化学反应来区分上游犯罪行为人实施完上游犯罪后处置财物的行为是否构成自洗钱。物理反应是指上游犯罪的行为人在实施完上游犯罪后对犯罪所得及其收益进行单纯的获取、持有、窝藏等行为，其应当属于上游犯罪自然状态的延伸；而化学反应是指上游犯罪行为人在实施上游犯罪后，通过一系列动态的“漂白”操作，使犯罪所得及其收益呈现“化学反应”，切断了其来源和性质。也有学者提出了切断原则，即自洗钱行为是指上游犯罪行为人在实施完上游犯罪后，主动采取手段对对犯罪所得及其收益进行清洗，且切断了与上游犯罪的联系，使之合法化的行为。该理论关键在于必须存在一个时间节点，能够切断犯罪所得及其收益与上游犯罪之间的联系，从而妨碍司法机关的正常追查，以达到将犯罪所得及其收益合法化的过程。也有学者认为，自洗钱是指借助金融系统的开放性和公共性对法定七类上游犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的行为。还有学者从法律条文字面意思深入剖析，认为自洗钱犯罪是指上游犯罪行为人出于掩饰、隐瞒目的，通过《刑法》第191条条文中法定的五种方式掩饰、隐瞒上游犯罪所得的行为。但是《刑法》第191条第5款的规定是一项兜底条款，其表述的不明确性会对司法实践中理解和适用自洗钱带来很大的障碍，也极有可能会诱发兜底条款的滥用。

但是，无论是物理漂白还是化学漂白或者是切断原则，在司法实践中均有其局限性，仍然存在不够明确化、不够规范化和不够精细化的问题，特别需要考虑的是，在多大程度上掩饰或隐瞒行为是自然延伸，以及在后续行为中考虑哪些因素后，这些行为的本质变化应被视为洗钱罪的评估标准，这还需要一个更为更为明确规范的判定准则。

（二）界分标准的构建

精准认定自洗钱行为，关键在于区分上游贪贿犯罪与自洗钱行为的界限，无论是物理反应和化学反应、切断原则、金融系统说以及文义解释的判断标准，在一定程度上都对贪贿型自洗钱行为的界定起到了积极的推动作用。然而这些理论在实际操作中仍然存在精细化、明确化程度不足的问题，因此，笔者试图梳理相关案例以及融合各种观点与学说，提炼出形式和实质标准作为贪贿型自洗钱的判断标准。

1.形式标准

一是资金形态的异变过程。在贪污贿赂犯罪中，如果财物固有属性与事后处置财物的方式紧密匹配，可以不被认定为自洗钱行为。如果涉及的犯罪对象是货币资产，因其具有即时流通性，行为人无需改变其物理形态而能够直接地利用这些资产进行消费、投资等经济活动；对于非货币性财产，需要根据其属性进行价值转换后才能自由使用。例如，行为人获得现金可以直接使用，获得黄金需出售折现后才能自由交易，获得股票需要出售后才能自由交易，获得票据需要兑现方自由操作，获得土地或房产需要变现后才能自由使用，获得知识产权需要转让变现。因此，在司法实践中需要重点考量财产形态转化的必要性、交易流程的合规性以及资金流向的合理性来正确区分正常的财产处置行为和洗钱犯罪。

二是操作环节的关联程度。在贪污贿赂案件中，行为人在巩固和利用上游犯罪所得及其收益时，一般情况下都会采取相应的手段来规避司法机关追查。但是，如果行为人在对财物进行处置的过程中，采取了虚构债务、设立空壳公司或者通过有价证券等非必要的额外的方式，这类侵犯金融管理秩序的行为与上游犯罪之间缺乏通常的因果关系，即上下游不具有高度关联性，上下游之间的关联性被切断，就不能将其视为上游犯罪的延伸，也即不能被概括评价为一个行为，此时应该独立构成自洗钱犯罪。此外，上下游犯罪之间财产的转移、转换方式的关联程度是判断构成自洗钱的重要标准，可以根据财产的流动和交换是否违背了我们日常的生活常识、市场交易的常规，以及是否存在固定的模式和常态的转账情况进行评价。例如公职人员贪污受贿后，利用虚假交易、投资等将大量资金从账户里分离并存储，将犯罪收益所得与合法资金混同，利用他人账户进行“洗白”，这种转换行为破坏了赃款与上游犯罪活动的关联，对上游犯罪所得及其收益的来源和性质起到了掩饰、隐瞒作用，一般予以认定为洗钱行为。

2.实质标准

一是法益侵害的增量考察。法益侵害的增量考察是指行为人在贪污贿赂犯罪中实施的处置财物的行为本质上已经侵犯了新的法益，具有新的社会危害性，并且其侵犯的法益不能被上游贪贿犯罪所评价，一般可以认定为自洗钱行为。其中侵犯新的法益的标准应当坚持结果本位原则，即处置行为的后果是否破坏了金融管理秩序。例如行为人在受贿后，用自己的资金账户收取赃款，行为人提供资金账户的行为本身就是上游犯罪的组成部分，且转移行为本身只是对赃款进行空间上的物理转移，此时其法益侵害仍然包含在上游贪贿犯罪范围内，没有额外侵害金融管理秩序；如果行为人在使用自己的账户收取赃款后再次购买保值增值的理财产品，此时行为人的转换行为不仅是对金融管理秩序的破坏，也影响了司法机关的追缴工作，且不能被上游犯罪的法益所包容，应当认定为自洗钱行为。

二是司法追诉的阻碍程度。主要是指贪贿上游犯罪人对犯罪所得及其收益实施的后续处理行为不是为了消极的规避法律制裁，而是行为人主动出击，为了使司法机关难以追踪到资金的来源和性质，此时可以认定为自洗钱行为。这是上游犯罪人主观意志的延续和深化，体现为一种积极主动、有意识的作为，即行为人是否认识到自己的处置行为有掩饰、隐瞒来源和性质的故意内容。例如在杨某案中，杨某贪污公款，后为掩饰、隐瞒贪污犯罪的所得的来源和性质，以偿还罗某借款为名，利用罗某将贪污所得转到鸿发公司对公账户，再从该对公账户将赃款转到罗某的个人账户，扣除欠罗某的借款后，指使罗某取现117.3万交给杨某支配。如果，杨某只是将贪污款项转到自己账户，那么就属于消极的自然延伸，司法机关在审查时可以追溯到赃款的去向，此时杨某的行为就没有阻碍司法机关的正常追诉，应当被认定为事后不可罚行为；但杨某利用他人将贪污所得转移出来并交给自己的行为，就属于杨某积极主动实施的掩饰、隐瞒行为，并且二此时资金经过多次流动转手，司法机关难以准确区分赃款的性质和来源，因此应当认定为“自洗钱”式的洗钱罪。

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