平台用工中劳动关系的认定及权益保障

摘要：平台用工从业规模在持续大规模扩张，但这部分新型劳动者权益受损。我国平台用工具有灵活性、从属性弱化、平台规避责任、工人数量多占比以及职业风险高等特点。新型用工模式引起巨大挑战，主要体现在平台用工中的劳动关系认定和权益保障两大问题上。我国应该借鉴美国ABC测试标准完善平台用工劳动关系认定的路径，在继续坚持要件构成模式和个案裁判的方式的基础上，采取“可推翻之推定”的制度设计，在理论依据层面适当嵌入经济从属性要件。在平台工人权益保障问题上，应该完善劳动基准制度和社会保险制度，加强平台企业的责任承担，从而促进平台经济规范健康发展，维护平台工人合法权益。

关键词：平台用工；劳动关系；权益保障

引言

随着互联网基础设施对国民生活的覆盖，依托互联网平台进行劳动的新兴职业从业规模在持续大规模扩张。平台经济是互联网时代的主要商业模式，具有开放性，灵活性，兼容性等特点。在平台经济模式下，交易双方在平台提供者或平台企业的组织下，通过信息纽带缔结在一起，平台企业为供求双方提供信息空间、撮合市场交易、降低交易成本、提升交易效率。[1]比如阿里巴巴、腾讯、京东、美团以网络平台为核心的企业对中国社会与经济产生了巨大的影响。根据《中国共享经济发展报告（2022）》显示：2021年在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为21.4%，同比提高4.5个百分点；网约车客运量占出租车总客运量的比重约为31.9%。[2]

但是，和繁荣的互联网平台经济对比的是这部分新型劳动者权益受损的事实。首先，鉴于互联网平台属于新型劳动关系，我国现行的劳动法律规范尚未对该种新型用工方式进行规制，司法机关在审理互联网平台用工案件时出现同案不同判现象；其次，由于用工关系模糊，新型劳动者的相关劳动保障体制的欠缺严重。所以政府传统的劳动执法监管无法有效对新型劳动者权益监管和保护，这些都对平台工人的权益保护造成严重影响，并制约经济的有序发展。

我国高度重视这种新就业形态的发展以及对新就业形态劳动者权益的保障。2021年7月16日，我国人社部等八部门发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）（以下简称《指导意见》），在界定劳动关系和追究平台责任方面开启新的探索。虽然《指导意见》规定了平台工人保护的多项保障措施，但其还存在缺陷和不足，比如指导意见难以依靠意见本身落实，劳动基准内容存在不足，引入“不完全符合确立劳动关系情形”的概念存在诸多疑问等。[3]2022年10月16日，习近平总书记在党的二十大报告中明确提出我们要“完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”因此，有必要研究平台经济中的关系认定和权益保障，从而促进平台经济规范健康发展，维护平台工人合法权益。

一、平台用工的类型和特点

互联网平台用工作为一种新型劳动用工形式，平台与劳动者的的人身属性以及财产属性同传统劳动法律关系相比不同。研究二者关系以及对平台工人权益的保障，首先要对互联网平台用工的类型以及特点加以明确。

（一）互联网平台用工的类型

在现实生活中，网络平台用工形式多样，复杂多变，大体可以作出如下分类：

1.直接雇佣型：即由平台企业直接雇佣劳动力并对其直接管理。这种模式并非互联网用工主流模式且通过传统劳动法规制，不是本文讨论对象。

2.外包型：可以细分为两种情形，第一种是网络服务平台与劳动派遣单位签订劳务派遣协议，由派遣单位向互联网平台派出劳务服务人员，承担劳动社保缴纳义务，此时劳动者和派遣单位有直接用工关系；二是互联网平台与第三方签订合作协议，将企业的部分业务通过外包，此时提供劳务服务的人员由第三方公司承担缴纳社保等义务，与第三方公司是劳动关系。[4]

3.居间型：网络平台企业通过他人需求进行信息发布，为需要该信息之人提供一定工作机会，此时双方之间是中介合同，不涉及其他关系。

4.众包型：网络平台企业将传统由员工派担完成的工作，以自由、自愿的方式外包给满足其需求的非特定大众。[5]这部分劳动人员可以选择全职或兼职，比较灵活，大部分与网络平台企业签订的是劳动合作协议，但是如果仅从签订的合作协议形式上去认定网络平台企业和劳动者之间的关系，会损害劳动人员权益。此时网络平台企业和劳动者之间的用工关系相对比较隐蔽，属于规制的边缘，在实践中引发劳动纠纷最多，也是研究的重点。

（二）我国平台用工的特点

传统劳动关系中，劳动者一般只与一个用人单位建立劳动关系。劳动者的工作工作地点稳定，工作时间和取得工资报酬等都有规定。平台用工和传统用工相比，具有很大不同。

1.用工方式灵活，外延扩大

互联网时代的灵活用工治理，依托大数据人工智能等新兴技术，具有灵活、脱域、多元的特性。[6]网约工吸纳了大量临时性的就业人员，适应并推动了劳动力市场的灵活化、多元化的趋势，满足了企业降低劳动力成本以及对弹性化用工的需求。[7]在实践中，网约工的范畴也远远大于法律法规所规定的劳动者范畴。[8]应着眼于平台用工的实质而不是表面的形式，为平台工人提供应有的保护。

2.从属性弱化

从属性是认定传统劳动关系的核心。“从属性”实为劳动契约之最大特色，一切有别于传统民事法概念的劳动法概念，即是承此观念而展开。[9]从属性并不是一个完全固定的概念，随着时间的发展从属性概念存在变化和不同理解，目前大致可以分为人格从属性、经济从属性和组织从属性。[10]传统劳动关系及其人格从属性、经济从属性、组织从属性等认定标准是工业时代的产物，固化在某个时间段、某个场所、服从于某个单一雇主是其主要表征。[11]人格从属性看劳动者受到用人单位的控制程度是“负有劳务给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之本质，在相当期间内，对自己之习作时间不能自行支配。”[12]经济从属性是指劳动者对用热单位经济的依赖程度。组织从属性一般被理解为雇员在雇主组织内部，雇员给付劳动是雇主组织生产、经营过程中不可或缺的一环。[13]目前，通说认为“从属性”是判断劳动者的基础，并采取人格从属性与经济从属性相结合的标准。[14]

这里说的从属性弱化指的是人格从属性，因为用工关系的建立以及劳动报酬的定价都为互联网平台的控制，网络用工平台对于劳动者的经济收入有着绝对的控制权，经济依赖性反而增强。传统用工单位对于工作时间、地点、方式等规定使得劳动者存在较强的人格从属性;而互联网平台劳动者对前述内容拥有较大自由选择权，灵活性较强，是对传统劳动关系“从属性”的强有力否定，使平台用工关系的认定遭到了强烈挑战，法官也往往陷入困境。[15]

3.平台规避劳动关系

灵活用工的“平台化”趋势其实正是传统的去组织体用工在数字时代的一种体现。[16]现代企业管理越来越向“去管理化”、“去劳动关系”的方向发展。平台用工去劳动关系化现象主要表现为在网络用工主体为追求更高的收益，减少雇佣劳动人员的成本，用人单位实施与劳动者不签订劳动合同。平台将劳动关系模糊化甚至是去劳动关系化，致使用工单位直接减轻了劳动用工成本，降低了向劳动者提供的工资、经济补偿金、休息休假等劳动基准，同时也不再为从业者缴纳社会保险费，以减轻用工负担。[17]北京市交通运输工会等单位2017年一项对25家平台的调研显示，劳动者与平台签订的基本是民事协议（合作协议、居间协议等），调查中未发现任何一家平台与劳动者直接签订劳动合同。[18]这导致平台工人法律地位不清晰，其劳动权益难以得到有效保障。

4.职业伤害风险性高

相较于传统行业，平台工人职业伤害的风险更高。其工作内容风险较高，交通事故频发。

5.平台劳动人员占就业人员比例高，全职比例高

我国平台用工发展较快，除了具备平台用工一般特点，还具有平台工人占就业人员比例高，全职比例高的特点。

二、平台用工中关系认定及权益保障之难题

如上文所述，平台经济发展迅速，国家高度重视此种新型用工关系，平台工人在贡献劳动的过程中，面临着新挑战，主要体现在身份定性和权益保障两大问题上。自2019年始国务院各部委频繁发文，保障平台从业者的劳动权与社会保险权益，但不同政策文本因立足点不同，政策方案和力度差异较大。在无法突破现有立法的情形下，这种碎片化的政策设计很难在顶层设计上形成政策合力。[19]因此，平台用工中的关系认定和权益保障是研究的重点和难题。

（一）平台用工中的劳动关系认定困难

我国劳动法体系是“独立劳动”和“从属性劳动”的二元立法体系，以劳动关系为前提对劳动者的劳动权益进行保护，不符合标准劳动关系的从业者以民法进行保护，互联网平台劳动人员的劳动权益无法全部受到劳动法保护。[20]但是如果用民法保护，则劳动者无法享受到劳动法对劳动者权益倾斜的保护。

劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约，乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。[21]所以劳动关系的本质属性在于雇员的从属性。由于劳动关系理论主要确立于上世纪上半叶，而劳动关系以及现实中用工形式复杂多样且不断发展变化，因而传统劳动关系的判断理论和方法在当今时代尤其是网络时代不可避免地遭遇挑战。[22]

但其作为从业者，应当对其劳动权益进行有效保护。我国劳动关系认定依据有《劳动法》《劳动合同法》，以2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中第1条[23]。在实践中，法官依据《通知》中三要素判断，符合的才认定有劳动关系，适用劳动法进行保护。但是平台经济很少存在典型的传统劳动关系，劳动关系确定困难，法官也往往陷入困境。早于“互联网＋劳动”出现的《劳动法》显然并没有做好应对新时代的准备，其无法预见到今天已经屡见不鲜的新型用工模式，因此互联网平台用工关系的定性到底如何，存在着极大的不确定性，更无妥当的协调策略来保障平台劳动者的合法权益。[24]国家针对平台经济出台的一系列政策设计也难以落实。

当平台工人和企业发生了劳动纠纷后，法院裁判会出现不同的裁判结果。比如在王哲拴与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议上诉案[25]中，法官通过从属性的分析，判决其不是劳动关系，因为“王哲拴作为代驾司机，可以兼职也可以全职，工作时间自己掌握，不符合劳动关系的认定标准。”此外，对于王哲拴提供证据之工牌、工服照片等证据，法院认为这些证据虽标有亿心宜行公司名称，但不足以证明双方存在劳动关系。但是在陶新国与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案[26]中，上海市浦东法院除将二者之间在工作时段内的关系界定为管理与被管理的关系。因为司机是平台公司考核并认可的代驾驾驶员，其必须接受平台公司制定的规章制度及行为规范，需穿着公司统一的制服及胸卡；司机对于代驾费用并无议价权，其仅以付出的劳动获取相应报酬。

两个案件中均涉及劳动人员与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司之间关系问题，不同法官得出的结论却截然不同。对比法院判决可以发现，法院虽然在前一类案件中明确否认了平台公司与代驾司机的劳动关系，但在后一类案件中却又暗含了认可存在劳动关系的判断。[27]

此外，是否签订劳动合同是存在劳动关系的重要因素。但平台经济具有去劳动化特征，网络平台企业会依仗自身的地位，通过签署合作协议、信息服务合同排除劳动关系的存在，逃避责任。在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护的二元制度设计中，互联网用工对我国劳动法制度的冲击主要表现为平台企业频繁借助互联网用工去劳动关系化，规避劳动法责任和义务。[28]

因此综上所述，互联网平台工人和平台企业之间的用工关系缺乏明确的认定标准，劳动关系确定困难。在司法实践中如果仍然依据传统关系认定标准认定，不利于该广大群体的劳动利益保障。

（二）平台工人权益保障制度缺失

现实中，许多平台工人工作时间长、工作条件差、谈判能力低、缺乏应有的社会保护，因此需要考虑提供基本保护以及监管，以实现平台工人的体面工作。

首先是劳动基准制度的问题。平台用工治理体系的基础是建立劳动权益保障的底线，这需要建构劳动基准制度，确立平台与从业者之间在劳动报酬、工作时间以及职业安全卫生等劳动条件方面的权利义务结构，形成合理且可持续的利益分配模式。[29]平台用工商业模式创新导致劳动基准制度空白，其算法对劳动过程的改造增大劳动强度失控风险，其定价权缺乏规制促使产生劳动时间不断延长等问题。[30]劳动人员在就业过程中面临着超负荷工作，工作时间和休息都无法得到保障的问题，导致劳动权益造受到严重侵害。

其次，社会保险的管理制度。社会保险的对象范围，理论上只限于劳动者，但是我国《社会保险法》将养老保险和医疗保险的适用对象扩大覆盖至所有人群，而工伤保险、失业保险、社会保险的对象则必须是劳动者。[31]所以只有认定为劳动关系平台工人才可以得到相应社会权益保障。按照劳动法和社会保险法的基本原理和实务操作规则，劳动关系与劳动者的权益保障捆绑在一起，这种“全有或全无”的法律制度设计造成了网约工与平台之间的紧张关系。[32]

各大平台公司为了降低运营成本，规避责任，规避成立正式劳动关系。工伤保险将非劳动关系群体排除在外。此外，虽然平台工人可以自己缴纳养老保险和医疗保险，但由于其会独自承担所有费用，会降低其缴纳社会保险的积极性和可能性。

三、平台用工中关系认定及权益保障问题的建议

（一）劳动关系认定标准的路径选择

美国和我国一样面对在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护的二元制度设计中的平台用工关系认定的问题，因此我们可以借鉴美国在此问题上的规定去完善我国互联网平台的劳动关系认定标准和路径。

美国劳动法目前以控制权测试标准为主，经济现实测试标准为辅的劳动关系认定格局在面对互联网平台用工去劳动关系化现象时，难以概括性地得出清晰和确切的结论，导致同案不同判，所以目前趋势是采用ABC测试标准。[33]ABC测试标准[34]中首先推定为他人提供服务的劳工同雇主建立了劳动关系，其次设置了三个可推翻该推定的事实要件，分别是劳工工作过程不受任何控制和监管、其提供的服务不属于雇主的常规性业务、其通常独立和稳定地从事具有相同性质的工作。该标准是要件模式，可操作性强，结论清晰，且从源头解决网络平台企业去劳动化问题。在劳动关系认定标准的技术手段层面，美国采取个案裁判的方式加以认定，兼顾了不同平台和劳动人员之间的差异化需求。[35]相比较于其他判断模式和方法，ABC模式具有显著优势，我国可以对其进行借鉴。

首先，ABC模式要件构成模式可操作性强且结论清晰，我国可以通过优化《通知》规则继续坚持要件构成模式；在操作手段层面，我国和美国一样，都是采取个案个案裁判的方式，应当继续坚持，但要借鉴其“可推翻之推定”的制度设计；在理论依据层面，适当嵌入经济从属性要件。[36]综上，针对互联网平台劳动关系标准立法建议如下：

从事用人单位安排的有偿劳动的劳动者，自用工之日起同用人单位建立劳动关系，但用人单位有证据证明同时存在以下情形的除外：（一）用人单位依法制定的各项劳动规章制度不适用于劳动者，劳动者不受用人单位的劳动管理；（二）劳动者提供的劳动不是用人单位主营业务的组成部分；（三）劳动者从用人单位处获得的收入不构成其主要生活来源。[37]该建议采取构成要件模式，在劳动者具有初步证明自己从事了用人单位安排的有偿劳动时推定存在劳动关系，将推翻该推定的举证责任置于举证处境和举证地位更优的平台企业，强化对平台劳动人员的劳动法保护；在劳动关系认定标准的理论依据中适当纳入经济从属性要素，顺应了“组织从属性派生于经济从属性”的逻辑顺序，有助于将劳动法保护范围扩展至部分组织从属性较弱但经济从属性较强的平台劳动群体。[38]

（二）优化平台工人的权益保障

1.劳动基准制度

劳动基准制度的核心功能是确立一个均衡工作量，旨在实现劳动者以日常可负担之体脑劳动力消耗获得合理的劳动报酬，以维系个人及家庭生活的正常水平，平台工人作为劳动者，自然应该受到工时、安全卫生等劳动基准制度的保护。但是面对平台用工新型用工模式，立法应加以特殊规制以适应其灵活性特点，比如针对平台用工时间碎片化，设置总量劳动时间和单位劳动时间，如限定滴滴司机每天最长驾驶时间，驾驶多长时间则必须休息而不能继续派单。[39]

2.社会保险制度

首先，我们要淡化保险与传统社会的联系。从理论依据和发展目标看，社会保险参缴与受益的重要依据应是职业风险，目标是全民参加、人人有保，不一定要以事实劳动关系为前提。[40]目前用人单位为劳动者缴纳社会保险是以劳动关系为前提。要增强社会保险保障对象的弹性，在对劳动者进行社会保障时，不能仅限于是否存在劳动关系方面，将考察工作性质、收人水平等方面因素，从而使大部分劳动群体都能享受到相关保险政策。其次，工伤保险应当将平台工人纳入，因为其工作风险较大，工伤保险是其重要保障。最后，我们要创新其社会保险缴纳的形式，通过其他主体比如国家为该劳动群体承担一部分社会保险费用去减轻其参加社会保险的压力。平台经济不应以牺牲服务提供者的社会保险权益为代价，不应减轻企业的社会责任，政府可通过社会保险补贴等扶持政策，减轻平台企业的成本和负担，但不宜减损从业者应有的权益。[41]

（三）加强平台责任

企业作为社会重要主体，除了追求盈利的目标之外，还应负担起社会责任，对劳动者的责任是其重要内容。应该健全平台企业重大劳务事项公开制度，对劳动报酬制定、平台管理费抽取比例、补贴奖惩办法等重要事项进行公开，对劳动报酬制定、劳动定额、单价、意外保险等重要事项进行集体协商，以提高劳动生产率、增进劳动者收益。[42]此外，还应强化平台企业的信息披露义务，应通过强化互联网平台企业信息披露或者向政府报送信息的义务，提高政府的监管能力和水平，加强社会监督。

结语

我国平台经济具有用工灵活、从属性弱化、平台规避责任、工人数量多占比以及平台职业风险高等特点。新型用工模式引起巨大挑战，主要体现在平台用工中的劳动关系认定困难和缺乏相应权益保障措施等方面。我国应该借鉴美国ABC测试标准完善平台用工劳动关系认定的路径，在继续坚持要件构成模式和个案裁判的方式的基础上，采取“可推翻之推定”的制度设计，在理论依据层面适当嵌入经济从属性要件。我国应该完善劳动基准制度和社会保险制度，加强平台企业的责任承担，从而促进平台经济规范健康发展，维护平台工人合法权益。

参考文献

[1]参见李凌：《平台经济发展与政府管制模式变革》，载《经济学家》2015年第7期，第28页。

[3]参见国家信息中心：《中国共享经济发展报告（2022）》，http：//www.sic.gov.cn/News/557/11278.htm，最后访问时间2022年11月23日。

[3]参见谢增毅：《平台用工劳动权益保护的立法进路》，载《中外法学》2022年第1期，第114页。

[4]参见汪雁：《关于共享经济平台网约工劳动权益保障的研究》，载《中国劳动关系学院学报》2019年第6期，第79页。

[5]同前注4。【参见汪雁：《关于共享经济平台网约工劳动权益保障的研究》，载《中国劳动关系学院学报》2019年第6期，第79页。】

[6]李怡然：《困住骑手的是系统吗？——论互联网外卖平台灵活用工保障制度的完善》，载《中国劳动关系学院学报》2022年第1期，第75页。

[7]王健：《APP平台用工中的网约工身份认定》，载《兰州学刊》2019年第6期，第50页。

[8]董梅，刘钰婕：《论网约工的劳动关系认定及权益保障》，载《北京城市学院学报》2022年第1期，第56页。

[9]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第96页。

[10]李志锴：《组织行为视角下互联网平台劳动关系从属性展开的新进路》，载《河北法学》2022年第2期，第101，102页。

[11]李怡然：《困住骑手的是系统吗？——论互联网外卖平台灵活用工保障制度的完善》，载《中国劳动关系学院学报》2022年第1期，第75页。

[12]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94页。

[13]肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，载《法学》2021年第2期，第174页。

[14]参见吕琳：《论“劳动者”主体界定之标准》，载《法商研究》2005年第3期，第30页。

[15]谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，载《中外法学》2018年第6期，第1557页。

[16]沈建峰：《去组织体化用工及其当事人确定与责任承担》，载《政治与法律》2022年第8期，第5页。

[17]胡磊：《网络平台经济中“去劳动关系化”的动因及治理》，载《理论月刊》2019年第9期，第123页。

[18]张成刚：《共享经济平台劳动者就业及劳动关系现状———基于北京市多平台的调查研究》，载《中国劳动关系学院学报》2018年第3期，第66页。

[19]参见杨复卫：《灵活用工“泛平台化”突围：基于从业者社会保险权益保障的视角》，载《社会与法治》2022年第10期，第144，145页。

[20]参见王全兴、王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》2018年第4期，第62页。

[21]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页。

[22]谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，载《中外法学》2018年第6期，第1550页。

[23]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

[24]参见郑文睿：《“互联网＋”时代劳动关系变革的法理分析和立法回应——互联网平台用工关系定性释疑》，载《社会科学》2021年第1期，第90页。

[25]王哲拴与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议上诉案，（2015）——中民终字第01359号。

[26]陶新国与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司等机动车交通事故责任纠纷案，（2014）浦民——（民）初字第37776号。

[27]参见王天玉：《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定———以“e”代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》，《法学》2016年第6期，第51页。

[28]杨浩楠：《共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择》，载《法学评论》2022年第2期，第108页。

[29]王天玉：《平台用工劳动基准的建构路径》，载《政治与法律》2022年第8期，第33页。

[30]参见王天玉：《平台用工劳动基准的建构路径》，载《政治与法律》2022年第8期，第34页。

[31]关怀、林嘉：《劳动法（第六版）》，中国人民大学出版社2022年版，第208页。

[32]娄宇：《平台经济从业者社会保险法徘制度的构建》，载《法学研究》2020年第2期，第191页。

[33]参见杨浩楠：《共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择》，载《法学评论》2022年第2期，第101—107页。

[34]为他人提供服务的劳工同雇主之间存在劳动关系，但雇主能证明同时存在以下情形的除外：（1）劳工完成工作任务的过程不受任何控制和监管；（2）劳工提供的服务不属于雇主的常规性业务；（3）劳工通常独立和稳定地从事和所提供的服务具有相同性质的工作。

[35]参见杨浩楠：《共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择》，载《法学评论》2022年第2期，第108—110页。