论网络服务提供者的注意义务

摘要 网络服务提供者在提供网络服务时是否尽到注意义务，将直接关系到其是否需要承担网络侵权责任，因而注意义务的判断标准至关重要。随着科学技术的发展，新形式的网络侵权现象层出不穷，在实践中造成了诸多问题。主要体现在对网络服务提供者注意义务的判断。本文认为对注意义务的判断要明确注意义务的概念和标准，针对不同的主体、不同的侵权形式、不同的权利个体适用不同的判断标准。还应合理适用“红旗标准”，并引入“过滤义务”，采用过滤技术减少网络服务提供者在审查时的工作压力。

关键词 网络服务提供者；注意义务；网络侵权

一、问题提出

《民法典》第1197条对《侵权责任法》第36条第三款进行了修改。修改内容主要围绕网络服务提供者侵权的主观要件，将“知道”改为“知道”或“应该知道”网络用户使用网络服务侵犯他人民事权益。其修改在一定程度上弥补了既往理论中的争议。但对于网络服务提供者注意义务的判断仍然存在讨论空间。主要表现在：第一，审查义务与注意义务的边界不清。对于网络服务提供者收到的通知和声明的审查标准，法律尚未做出明确规定。随着信息技术的发展，出现了大量的内容识别技术，相关计算机程序就可以通过检测关键词来自动筛选所需内容，随后网络用户就会通过规避程序的方式发布相关内容，此时就需要网络服务提供者进行审查。第二，对注意义务的判断较为困难。如果要放宽标准，会导致恶意通知数量的增加，造成资源浪费。如果要网络服务提供者进行严格的审查义务，甚至像法官断案那样，仔细探究其中侵权内容，则会加重网络服务提供者的工作量，使其不堪重负，同时也不利于产业的发展。因此，在法律和司法解释没有明确规下，这其中的“度”在哪里，很难把握。第三，被侵权人要证明网络服务提供者违反注意义务的难度较大，造成维权困难。例如在杨运英诉浙江淘宝网络有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，由于原告未能充分举证，一审法院以被告只通过淘宝网站发布销售信息为由，未按侵害信息网络传播权民事纠纷案件处理管辖，导致原告败诉，原告不服再次向淘宝公司进行投诉，淘宝公司对投诉审核不通过，可见淘宝公司没有尽到合理的审查义务。法院最终判决支持原告上诉请求。

随着避风港制度的建立，如何在促进互联网行业健康发展与保护权权利不受侵害之间做出价值平衡，并妥善解决其中的侵权问题，都还有赖于对网络服务提供者注意义务的深入考量。

二、网络服务提供者注意义务的内涵解释

（一）注意义务的含义

注意义务在立法中通过 “是否知道”的判断来表达。一般注意义务可分为三种，一是一般人的注意义务，它是大部分人对待事物的态度，不要求过高的勤勉义务。二是自己事务的注意义务，即就像管理自己的事情一样，在做某事的过程中，要符合自己的意图，可以是知道的，也可以是推断的。第三是对善良的管理者的照顾义务，这是法律基于一定的目的制定的。他们拥有善良的人所拥有的知识、经验和逻辑推理能力，能够达到普通人应该达到的谨慎与勤奋。

在“知道”的判断标准上分为两种，一种是“明知”，另一种是“应知”。“明知”应当是能够证明行为人明确知道，故意而为之。我国侵权责任编中规定“知道”一词的含义则更接近于“明知”的含义。而“应知”的含义是应当知道，当事人所负担的注意义务则更重，要求更加严苛。

司法实践中，法院普遍将网络服务提供者承担侵权责任的主观要件归纳为“应当知道”这一标准。学界对于“应当知道”争议较大，原因在于对“知道”是否包含过失有不同认识。而对于注意义务而言，实际上是形式的审查义务，两者之间存在着紧密的联系[1]。

（二）注意义务与审查义务的关系

网络服务提供者的注意义务经历了从被动的注意义务到与管理内容相关的注意义务，再到目前更高的注意义务。法律仅对被动的注意义务有明确规定，对于实质性的更高的注意义务却没有明确指引。导致其对网络内容需要进行全面审查，这也是我国目前将审查义务与注意义务进行区分造成的不利后果。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第8条规定，网络服务提供者没有对网络使用者侵害信息网络传输权利的情况作出过积极审查的，人民法院也不应该由此判断其存在过失。但如果网络服务提供者在证明可以实施合法可行的网络保护措施的条件下，还是没有识别网络使用者已经损害了权利人的权益，人民法院就应该判断网络服务提供者没有过错。但是，这一条款也不能排斥地适用"被动审查义务"。美国的《数字千年版权法》中第512条款中规定了主动审查义务，并未排除被动审查义务。因此，不论是我国还是美国的规定，都没有明确将网络服务提供者的被动审查义务排除在网络服务提供者应当承担的义务范畴。被动审查义务要求网络服务提供者在一定程度上履行注意义务，并在注意义务的指导下行使审查义务。

在界定审查义务时有学者将审查义务分为三种类型，分别是“普遍审查义务”、“特殊审查义务”和“被动注意义务”。本文同意此种观点。网络服务提供者在不承担注意义务时也不承担审查义务，在承担审查义务时可归入“被动审查义务”的范畴。

在某些网络侵权案件中，是否构成侵权成为法官的一大难题，网络服务提供者则更加难以判断。因此最低标准应运而生。关于浮动标准是否施加更高的行为标准，更多的是由法官在个案中具体考量。应当指出的是，由于权利人已经享有最低标准的注意义务，而不应当施加网络服务提供者更高的审查义务。将审查义务融入注意义务之中， 这样既符合我国关于著作权注意义务的传统认识，也符合我国关于侵权责任中注意义务这一具体规定，同时还符合了我国司法实践的具体发展方向。

三、网络服务提供者注意义务的判断标准

（一）网络服务提供者类型与注意义务的判断

注意义务的高低有赖于提供网络服务者的类型。不同类型的网络服务提供者注意义务的判断应有所区别。

那些只提供浏览、缓存、信息存储、查询和服务等技术支持的互联网服务供应者在双方信息交流时，作为第三者主体必须保持被动和中立的地位。网络服务提供者虽然对网络用户自发产生的侵权行为无需承担责任，但其需负有一定的注意义务，换言之，网络服务提供者在能够清晰感知到网络用户在平台上发布明显侵权内容时，并有能力进行监督和及时阻止此类信息的传播时，如果其不主动屏蔽、删除或采取其他合理措施，没有履行注意义务，将承担相应的连带责任。

虽然网络服务提供者无力对所有网络信息都都负有严格的审查义务，但是为了互联网的清朗环境，还是应当通过采取一些措施来防止侵权信息的传播。当网络服务提供者未履行上述“注意”义务时，应当承担过错责任。并且网络服务提供者和网络用户应当承担的是共同侵权责任[2]。

随着网络技术的快速发展，针对提供网络搜索的服务者而言，其能动性越来越大。网络服务提供者积极参与信息搜索的结果意味着他们被要求承担合理谨慎的高度注意义务。

关于内容服务者而言，其注意义务应当更高。因为它涉及到具体权利的侵害，在讨论是否侵权时，应主要看涉及内容是否侵犯他人合法权益，就像任何人都应当对自己的言论负责一样。因此在注意义务上应高于一般人的注意义务，做好严格审查工作。

此外，目前，我国大多数网络服务提供者主要提供技术服务及相关内容。在复杂多变的互联网时代，情况不同，确认索赔侵权责任的依据也应作出不同区分。

（二）保护客体与注意义务判断

注意义务的高低还有赖于保护客体的不同。在网络侵权中，不同的权益的保护方法因技术原因确由区别。

就人格权保护而言，本文认为应强调保护“人格权利”，将网络服务提供者的注意义务扩大到一切侵权信息[3]。

关于作品、表演、录音录像制品侵权以及所链接的作品、表演、录音录像制品的著作侵权，本文认为，应详细分析网络服务提供者是否履行了“合理注意义务”。所谓合理，首先是要看作品的性质。其次，这也取决于网络服务提供者是否建立和完善了版权侵权预警机制。

在商标侵权方面的注意义务上应当相对较轻，仅负善良人的注意义务即可。网络服务提供者对商标是否构成侵权做出判断的能力并不高于普通人，在权利人没有发出侵权通知的情况下对于网络中他人实施的具体商标侵权行为一般无预见能力，但网络服务提供者可以事先审查网络上不特定的商标侵权行为，网络服务提供者有能力通过关键词搜索等技术措施进行主动审查，可以获知平台内网络用户在标题或内容描述中出现“仿冒”、“高仿”、“A货”等明显表示侵权的行为。

同商标侵权大致相同，对于专利侵权，由于涉及到的专业知识比较多，判断信息是否真实、技术是否侵权，一般人很难判断，而是需要专业的人运用专业的知识进行判断。该情形下，不适合采取被动通知或主动审核。因此，其只需要尽到一般人合理的注意义务即可，不能要求它作出严格判断是否侵权。

（三）侵权行为方式与注意义务判断

注意义务的高低也有赖于具体侵权行为的方式。《解释》第十一条规定网络服务提供者负有“注意义务”，而且是较高的注意义务。但其本质过于粗糙，没有体现出“注意义务”的行为取向价值。在“注意义务”上，应当立足于行为层面进行考量。

在网络服务提供者收取利益的前提下，应分情况考虑。这里的所获收益主要考察的是获利多少的可能性。获利可能性越大，网络交易平台提供者应承担“知道”的注意义务标准就越高。

对于非获益网络服务提供者而言，类似于从事公益事业的人或组织。本文认为对于这类网络服务提供者而言，注意义务应相对较小。但同时也应注意恶意人恰巧利用不收费这一便利途径肆意侵权[4]。

四、 网络服务提供者注意义务的外部表达

对于注意义务考察仅仅依靠类型化的分类还不能完全实现。网络侵权中因为技术的不对称，常常不能证明注意义务的违反。因此，还需要借助一定的外部表达方式，使注意义务具体化。本文认为，可以借助“红旗标准”和“过滤义务”完成这一任务。

五、结语

多年来，我国始终坚持科技是第一生产力这一重要论断。各国网络服务提供者责任的总体定位是在一定范围内提供技术中立性保护和优待，其目的很单纯，是为了鼓励网络技术的创新，从而促进网络基础服务，并最终推动网络社会经济发展。同时，对互联网侵权的有效规制也是互联网发展的重要保障。一方面，要通过类型化的方式对注意义务的判断标注进行细化。另一方面，要通过注意义务的外部表达实现权利救济的合理化。最终实现网络服务提供者利益和其他主体利益的平衡。

参考文献

[1]刘宇晖.网络服务提供者内容审查义务的相关法律问题研究[J].山东社会科学，2023（05）：100-106.

[2]孙浩翔.失形忘意的红旗标准——兼论注意义务之偏离.[J].东南大学学报（哲学社会科学版）.2021，23（S1）.p71-75.