刑事错案治理的证据法方向

摘要：从证据法的角度来考虑如何治理刑事错案，可从“规制和引导认知过程”与“错误的价值衡量”两大方向进行。本文将阐述在这两大方向之下，针对刑事错案的治理可进一步形成体系化的初步方案。

关键词：刑事错案    印证证明    情理推断

多数刑事错案之所以发生，往往在事实认定上出现差错，故从证据法的角度从考虑如何治理刑事错案，具有极大的现实意义。“证据法是对认知活动的规范，目标在于实现事实认定的合理化（有效促进事实的发现与确认，以及对此目标与其他价值目标的冲突进行妥当平衡），其内在逻辑以认识论/知识论逻辑为主，以价值论为辅；证据法的设置所思虑的基本问题是：一方面，规则如何适应认识论的逻辑原理和如何通过技术调整性规则防范认知偏差的风险；另一方面，如何通过价值权衡性规则控制事实发现与确认的成本（经济成本、时间成本、社会道德成本等）。”[[]]从证据法的角度出发，刑事错案的治理如何着手，可从“规制和引导认知过程”与“错误的价值衡量”两大方向进行。

一、错误的价值衡量

从错误的价值衡量来看，对待错误可以从两个层面进行价值衡量，包括“制度整体上的价值衡量”和“个案上的价值考量”。

第一层面是制度整体上的价值衡量，这种衡量集中体现在刑事证明制度采取何种“真实观”，进而影响到诉讼证明的证明标准如何确立。司法证明具有可错性[[]]，从司法的总体运行来讲，这一命题是成立的。各国的诉讼制度也现实地承认这一点，包含对事实错误纠正的再审程序在各国诉讼法中被普遍地设置便是例证。但对于如何从发生的向度来对待错误，不同的刑事证明制度便采取了不同的价值态度。这些不同的价值态度的生成因素是复杂的，有政治上、历史上的原因。总体来看，这些价值态度可以分为“有限的宽容”和“绝对的禁止”。

采取“绝对的禁止”态度的刑事证明制度中，其真实观往往就是“绝对真实观”，证明标准上要求事实认定的结论唯一、绝对确定，故错误的发生是不被允许的。然而错误总是难以避免的，为化解这一尴尬的“背离”处境，则从司法人员的责任追究入手，因为错误的发生终究而言是人作为事实认定者的认识出现偏差，因此，如何对待错误也就转为如何对待“制造”错误的人，“绝对的禁止”这种态度也就体现为，通过严肃的责任追究来给大众一个交代。而在采取“有限的宽容”的刑事证明制度中，其真实观接受一种相对的真实，故以真实强度相对而言更弱的证明标准来衡量事实结论，故通常坦诚地承认司法证明的可错性或事实认定的不确定性，但即使发生错误，亦需追求如何在此种次优条件下显得公正，进而转向思考如何分配错误的风险，提炼出错误风险分配的标准和规则。总的说来，在制度整体上对错误采取“有限的宽容”，能够更加切实地应对错误，更利于关于错误风险分配的规则的产生和完善。

第二层面是个案上的价值考量，这种考量更多地体现在对证明标准的适用上。司法要实现公正，则需面对各式各样的情景做出妥善的判断。不同于立法，是在源头上确保公正价值的体现，但立法对公正的考量是有情境局限的，其在立法之初的所思所虑不能全面地应对时时变化的万千世界。所以从功能视角来看，司法除了遵循法律之外，还能突破情景局限而做出公正妥善的应对，也就是所谓“对法的延展和变通”，而这是司法独特的且具有重要意义的社会功能。这一功能的发挥仰赖于司法人员对个案的价值考量，这样的价值考量不局限于法律适用层面，在事实认定层面同样存在，体现最多的便是证明标准的适用。证明标准是一种弹性判准，具有尺度可变性与适用语境性[[]]，其适用不仅需要来自认识论的支撑，还需要在个案语境中进行价值考量，其中主要考虑的是，事实认定的准确性价值（其反面即“错误”）如何与其他价值的平衡。在个案中判断证明标准是否满足，离不开基于具体案情的价值考量。如在制度整体上对错误采取“绝对的禁止”态度的刑事证明制度中，其制度逻辑将错误摆在不可接受且必须防范的位置上，强调绝对的客观准确，司法实践虽深受这一制度逻辑的影响，但其必须更加务实地面对司法证明可能产生的错误。因此，在实践中出现了许多偏离前述制度逻辑的做法。如实践中法官将疑罪事实作为从重处罚的考量，所谓“疑罪事实”对法官而言通常是形成了内心确信，但不足以达至绝对真实这一严苛的证明要求，在事实认定部分不宜直接表述出来，故借助量刑的手段达到惩罚的公正。这是一种既不抵触制度整体的逻辑，又能实现个案公正的价值考量的调和做法。再如实践中的案件评查制度，通常将对裁判结果无影响或影响极小的错误称为“瑕疵”，将可能导致裁判结果发生改变的错误才称为“错误”，同样是深受前述调和做法的逻辑影响。总之，司法实践在某些方面对于前述绝对禁止错误出现的制度逻辑采取了一种后果主义的态度予以应对，经过一番价值考量后，一定程度上将准确性价值的地位弱化。

但要完全说明司法人员在证明的过程中到底如何融入价值的衡量，将“准确性”的价值摆在何处，其中心理过程又是如何进行的等等，其中充满了复杂性，难以结构化地实然描述。我国学界对此现象也一直以“自由”一词一笔带过，近年来对证明过程的研究虽日益增多，但对前述司法人员在个案上的价值考量如何融入其中这一问题，尽管有学者注意到，如杜文静等人便提出“最佳解释推论断定的案件事实是一种解释性事实，其中包含着主体的理论前见，包含着主体价值取向、实践背景，包含着语言本身的局限和对既有概念框架的依赖性，因此并不具有纯粹客观性”[[]]，但仍未有一个完整、成熟的理论阐释框架被学者提出。所以，个案上的价值考量是如何融入证明过程之中的，以及在此基础上提出规范化的要求，未来还有待进一步的研究。从证明过程的角度尽管难以规范司法人员在个案中的价值考量，但可以从主体入手，现实地探讨对司法人员事实认定时所需受到的伦理规制。

二、规制和引导认知过程

从规制和引导认知过程来看，需要在证明方法和证据规则层面做出具体的建设。相较于错误的价值衡量，证明方法和证据规则是更为微观、具体且更易把握的“技术操作”，当然法学中的“技术操作”的精准性和指引性往往是有限的，况且其所针对的是充满复杂性的人的行为，这也就决定了其干预作用是有限的。明悉此理的意义在于设置相应“技术操作”时，应尽力兼容人的自然能力，顾及现实条件，才能使有限的规范效果得以发挥。

通过证据对过往事实的认知，其本质就是溯因推理，这是任何人在日常生活中都会接受的“训练”，这也是为何作为普通人的人民陪审员亦可参与审判的原因，从推理的能力上讲，其与职业司法人员水平相当，因为这是一种自然而成的能力。如讲解溯因推理常举的一个红色弹珠的例子。发现在一个装有红色弹珠的袋子旁边有一个红色弹珠，要解释红色弹珠为何会出现，对绝大多数人而言都会提出这样一个最有可能的推理判断：红色弹珠是从这个袋子中出来的。由此来看，诉讼证明中，似乎只要一个人只要思考能力健全，理性、自然地运用证据进行推理，所得出的事实结论便能符合公正，无需施加额外的法律规制或引导。最广泛地将证据纳入推论之中，由裁判者自由地评价证据，这种自由证明的思想亦建立于此种自然理性的观念预设之上[[]]。当然，此种脱离任何规制或引导的看法是不成立，诉讼证明的现实显然并非如此，其充满了各种法律上的规制和引导。之所以会存在法律上的规制和引导，就证据法方面的原因及具体对策而言，有如下几个：

第一，从主体来看，前述理性人的假设过于理想化和同质化，每个拥有理性健全思考能力的人均能做出“最佳”推论，现实中并非如此，人有聪明才智的差异，生活和学习经历的不同，所积累知识和运用知识的能力亦有区别。事理本质上是知识，而运用事理进行推论，关键在于主体有何知识以及相应的运用能力。如一些关于古代能人贤者慧眼断案的故事，从其叙事中便可以发现，对于推论事实，极其强调主体所具有的知识以及相应的运用能力的重要性。同时这些叙事也从侧面反映出，能否实现沉冤昭雪，关键是能够遇到能人贤者，而能人贤者往往却是可遇不可求的。而现代司法对主体的要求则是强制性和底线性的，要求具有基本知识和基础能力，否则不能行使司法权力，故在司法制度设置的层面，对人员的考察和选任等多方面进行规范。

第二，从证据事实来看，诉讼证明的证据事实往往是复杂多样的，并非前述“装有红色弹珠的袋子旁边有一个红色弹珠”这一证据事实那样如此简单，而是具有数量大、类型多、推理构造复杂等特征。面对大量的证据，如何进行纳入和排除，采用何种方法将其组织起来（证据的关系构造），不同类型的证据，事理运用的要点亦不相同，故有必要从证据事实的角度进行类型化地引导，对不同类型的证据做出差异化的审查指南或规范。笔者曾提出需要系统化地革新证据规则，提出构建以法律相关性为核心的证据规则体系，由此来解决上述问题。[[]]

第三，事实结论须具有法律认可的可靠程度。对诉讼证明起根本影响的便是证明标准，其是诉讼证明对推论所得出的事实结论是否可接受而设定的证明度要求，表征了法律认可的事实结论的可靠程度。而这并不能靠个人的推理做到了“理性、自然”便能实现。由于证明标准是抽象的，故把握证明标准不能围绕于其概念含义本身，而是将关注点转移至推论出事实结论的事理运用上，对事理的性质及适切性进行检视。如“绝对真实”的证明标准之下，要达至该证明标准，推论所运用的事理则必须是必然性事理，而运用或然性的事理进行推论的事实结论则无法达至法律认可的可靠程度。这一点同前述制度整体的价值衡量转变是同频相关的，在此不再赘述。

第四，从证明方法来看，所有待证事实的证明都需要采用与证明标准所匹配的证明方法，当前对证明标准的研究意义都相对有限，因为，人们始终没有分析因应于证明标准的不同所导致的证明方法差异这一要害问题。在证明标准的视野中来审视证明方法之所以重要，其原因在于：总体性的证明标准必然是抽象的，它不可能为具体的个案提供现成的比对标准，因此，就证明标准而论证明标准，不仅在理论分析上显得有些凌空蹈虚和隔靴搔痒，而且，也没有多少现实的操作指导意义。由于证明标准不同必然导致证明方法有异，所以比较分析证明标准视域中的证明方法差异，不仅能够为证明标准问题提供一种具体化的理解路向，而且能为中国在刑事证明制度方面与西方国家的现有具体差异提供一种妥当的理解，并在此基础上回答这样的问题：如果是维持传统的客观真实这种证明标准，在中国刑事诉讼法的改革过程中，哪些西方国家的诉讼规则是我们不能够“借鉴”的？如果是重构证明标准，哪些现有的诉讼规则又是我们必须要加以改造的？在思考错案治理法律层面的规制和引导的过程中，无论是对现有具体规范的法解释学的理解，还是对规范改良的意见表达可能都需要在证明方法或者说证明模式的意义上进行更深入的探讨。

进一步来讲，我国刑事证明模式在规范上是客观推断模式，实践形态的特征则是“准客观推断表象化-情理推断后台化”，合理化改革取向是情理推断模式的一般公开化/正当化及其规范化，即一般性地将普遍在后台运用的情理推断模式推到前台来，将情理推断模式作为一种常规的证明模式。另外，以或然性证明标准为基础的情理推断模式给予了法官更大的自由裁量权，证明过程的认识以及证明活动的最终结果都并非单一的，上述的刑事证明模式更需要配套的程序予以规制。从错案治理的角度看，在此种刑事证明模式下，程序法对策可以防止上述证据法对策的异化，证据法对策可以为程序法对策提供操作指引。具体而言，一方面，现有不少研究虽然都比较重视从程序法以及组织法的角度去讨论错案治理，然而，如果没有明确错案治理中更适宜采取何种刑事证明模式，程序法视野下的错案治理讨论似乎就成为了“无根之木，无水之源”。另一方面，任何刑事证明模式在面对错案治理这一问题时如果只讨论证据法层面的对策，那么错案治理可能会产生异化。由于刑事证明是一个专业性较强的问题，从证据事实到事理再到待证事实的证明过程需要大量的法律专业知识，对证明标准、证明责任等具体证据法的问题同样也需要非常专业的理解。法官在运用证明模式进行案件审理的过程中，实际上还是有一定程度的知识话语“垄断”，因此，就需要相关的程序法律规范对法官的证明过程进行规制，以限制法官在刑事证明活动的自由裁量权。限于本文的主题，就程序法具体应如何规制在此不再展开。

总的来说，基于现实的复杂性，对事实认定的认知过程有必要进行规制和引导。而采取的规制和引导方式有好坏之别，评价标准便是，好的方式将利于实现事实认定准确性的目标，坏的方式则无益甚至有损于该目标的实现。如印证证明模式，其对一些实质证据充分的案件，尚能应付，而印证证明及相应规则存在的诸问题也未必显现。但在一些实质证据匮乏的案件中，印证的诸问题便在事实认定的过程中显现出来，不能很好地规制和引导事实认定，导致事实认定准确性的目标落空，故有必要进行改进，提出更好的改革方案。

1.参见周洪波：《证据法学：一个新体系的展开》，法律出版社2023年版，第1页。

2.参见张保生、阳平：《证据客观性批判》，载《清华法学》2019年第6期。

3. 参见熊晓彪：《证明标准多维解构与体系重塑》，载《中国刑事法杂志》，2023年第4期。

4.杜文静、刘海：《法律证据事实的逻辑方法探析》，《逻辑学研究》，2022年第15期。

5. 参见（美）亚历克斯·斯坦：《证据法的根基》，樊传明、郑飞译，中国人民大学出版社2018年版，第129-139页。

6.参见周洪波：《证据属性的中国法律之道》，载《中国法学》2022年第6期。