浅谈建筑企业在建设工程施工合同中的常见风险与防范

摘要：建筑施工企业在建设工程施工合同的签订和履行过程中，围绕工程质量、工期和价款三大核心问题，往往会遇到工期拖延故意拖延不结款等风险。笔者在这里就如何有效防范和化解这类风险提出几点意见。

关键词：建设工程施工合同、合同风险、防范

1、发包人派驻施工现场履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险。

由于建设工程施工合同履行期限长、双方往来手续多等特点，在履行过程中，经常出现原备案合同中注明的发包方派驻施工现场、监理工程师代表履行合同的情况，中途出现人员变动。上述人事变动时，发包方往往只口头通知承包方。当竣工结算发生争议时，承包人手持只有个人签名而没有发包人或监理单位盖章、要求或要求工期延期的文件，却被发包人刁难拒之门外。这时，举证责任就转移到承包人承包人要举证证明相关文件上的签署人，是发包人派来的现场代表，还是监理单位新派来的监理工程师，否则，不能确认文件的效力。

防范对策：在发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索取《人员变动通知书》，并要求对方加盖单位印章。

二、施工图、洽商资料等收集、保管不力、丢失导致的结算风险。

防范对策：承包人应派专人负责收集和保管所有与施工有关的图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等，发包人和监理工程师签发的一切往来手续，都要妥善保管，以防遗失。

三、工期延误的风险。

拖延工期往往是发包方对付包工头企图少付付工程款的惯用手法。施工合同示范文本通用条款第13.1条规定，7种原因之一导致工期延误的，经工程师确认，工期顺延。其中，“发包人未按约定日期支付工程预付款和进度款，致使施工无法正常进行”，应推迟工期，但该条在实际操作中经常出现争议。

预防对策：承包人在月底提交当月已完成的工程量时，可用摄像设备同时拍摄建筑物施工进度状况，以固定证据。一旦发生纠纷，承包人可以利用视听资料作为证据，证明承包人施工进度的存在以及发包人未及时支付进度款的违约行为，从而证明工程延期是由于发包人未及时支付进度款而造成的，承包人不应承担延误工期的责任。

四、约定逾期竣工违约金的风险。

在施工合同中，发包人往往要求订立“工程逾期竣工一天，承包人承担违约金1万元”的条款，以此约束承包人。该条款不能说无效，发包方往往以追索逾期竣工违约金的方式来抵消和对抗承建方索要工程款的诉求。

防范对策：为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度，避免因承包商自身原因造成工期延误外，可以在合同中确定一个违约金的最高限额。

5、工程设计变更引起的增加的风险。

在合同履行中，工程设计变更是常有的事，而工程的设计变更，必然会引起工程价款的变动，但是，由于合同中的程序性条款，往往会导致本应相应调增的那部分因工程设计变更而引起的承包人得不到价款。原因是示范合同文本通用条款规定，合同双方确定变更后14日内，承包人未向工程师提出变更工程价款报告时，视为设计变更变更合同价款。由于承建方没有充分重视这一条款，施工中只知道按新设计去施工，却没有及时提出书面变更价款的要求。等到竣工结算再提出时，已超过合同约定的期限，不讲诚信的发包人往往抓住这一点不支付这部分被调增的工程款，致使承包人遭受损失。

预防对策：可在设计变更确定后的14日内，及时向发包方提交变更工程价款的报告，并请对方签收;也可在专用合同条款中约定因设计变更而增加的价款部分，承包人在竣工结算时可一并提出工程价款变更要求。

六、三大材价格风险的防范（钢材、木材、水泥或混泥土）。

我国经济高速发展，基本建设规模一直很大，所以受供求关系影响，三大建材的价格很不稳定。

防范对策：合同中应确定三种主要材料价格的风险系数，如10%;并注明签约时三大材的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%的幅度时，涨幅超过10%的部分由发包方承担。

7、承包商在分包工程合同中倒贴工程款的风险。

承包商与业主（发包方）签订建设工程施工合同后，有时需要与第三人签订劳务分包分包。这里存在发包人、承包人合同承包人三方和二个合同关系。当承包人向发包人索要不到工程款，却要按合同约定向分包的承包人支付分包款时，承包人就有倒贴钱的风险。

防范对策：可在分包合同中写明承包人支付工程款给分包合同承包人的前提条件，即约定承包人支付分包人工程款的比例与收到工程款的比例相等。

八、挂靠的项目经理将工程款挪作他用或虚列成本，给承包人带来的风险。

项目经理往往通过一份内部承包协议，挂靠在一家大型建筑企业名下，自己，自己组织施工，按比例上交管理费，与发包人以挂靠企业名义签订合同。因此，经常会出现项目经理将业主给付的项目工程款挪作他用，不及时支付工人工资和材料商的材料款，甚至将生产成本虚列，故意造成严重亏损，导致材料商为讨债而将公司告上法庭。建筑企业只好垫资偿还材料商的材料款和工人工资。

预防对策：建筑企业应与挂靠的项目经理签订正式的劳动合同，并依法为其缴纳社会保障，这样才能使两者建立起真正意义上的劳动关系;完善企业内部承包合同条款，明确工程项目经理应如实列支生产费用，不得挤占挪用工程款和承担其他义务。明确只有如实支出各项生产成本后，如果有剩余，项目经理才有自主分配的权利。上述条件具备后，如仍发生工程项目经理挪用工程款等情况，建筑企业可向司法机关报案，追究其刑事责任。在可以通过刑法追究其责任的情况下，项目经理依法办事的意识必然会得到极大的强化。

9、承包人所施工的工程，被其他债权人先予查封，给承包人带来的风险。

防范对策：我国法律规定了建设工程价款的优先该优先受偿权优于抵押权和其他债权，不优先于已交付全部或大部分款项的的权益，且自工程竣工之日或约定竣工之日起计算工程承包人行使优先受偿权的期限仅为6个月。因此，承包人为切实保障其对工程款的债权及时实现，应在工程完工之日起6个月内提起诉讼或申请仲裁，同时主张优先受偿权。

十、发包人故意拖延不结算的风险。

防范对策：承包人应弄清：工程竣工竣工结算结算价款→交付工程四个阶段的先后时间关系，并严格按此程序履行合同，即（1）工程竣工验收合格后，及时向发包人提交结算报告，进入竣工结算程序，而不是立即交付工程使用！（2）承包人的结算报告必须交发包人有权代为签收;结算报告交给发包人后，28天没有答复的，构成违约。（3）双方形成一致结算结论后，承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金外的全部工程款。发包人不付钱，承包人无义务交房！（4）只在合同中约定项目竣工时间，不约定交付项目时间。

结语：风险是利益追求过程中的必然存在，相关从业人员在增强自身法律素质的同时，根据相关法律法规的规定，在合同订立过程中合理设置条款，做到严谨细致，就可以降低风险的发生程度。

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