论未注册商标反不正当竞争法的保护

一、反不正当竞争法保护未注册商标存在的问题

（一）未形成完善框架

首先，在制度层面。主要有以下几个方面的问题：其一，对于未注册商标的概念，民法典和商标法都没有具体的释明，都是从已知的概念中进行抽象的推导，而《反不正当竞争法》由于关注的重点是市场竞争行为，不宜采取用注册商标的范围反推来界定未注册商标的概念。其二，未注册商标的公法和私法保护的模式中，商标法所赋予的禁止权、异议权、撤销权等，与反不正当竞争法体系中所确立的市场规制手段中缺乏应该由的衔接，事前保护和事后保护之间没有有效连接。其三，未注册商标的保护除了包括民法典、商标法以及反不正当竞争法，还涉及产品质量法、消费者权益保护法等不同的法律体系，但是在资源整合以及衔接上还是存在不清晰的问题。其次，在保护模式方面。我国采用的是行为规制范式兼顾先用权范式，在该种范式下，除了未注册驰名商标能够享有一定程度的保护，其他未注册商标并不享有禁止性、排他性的实体性权利。

（二）保护条件设置不全面

1、“知名度要求”规范不足

目前我国并不是所有的未注册商标都可以获得竞争法的保护，如果国内未注册商标想要获得反不正当竞争法的保护，就要满足在先使用、有一定知名度等要求。虽有以上的要求，但反不正当竞争法并没有对未注册商标的保护进行分层级保护，和商标法的保护层级缺乏衔接性的规定，导致反不正当竞争法对未注册商标的保护对知名度要求的条件设置不太全面。

2、“主观性评价”操作性不强

我国反不正当竞争法并没有对不正当竞争行为的行为要件和责任要件来加以明确区分，在描述不正当竞争行为时出现的是“恶意”、“擅自”等模糊、不规范的词语，从而导致对未注册商标的保护条款中所涉及到的“擅自使用”的主观性评价条件缺乏实际操作性（主观状态是否包括故意和过失）。反不正当竞争法在一般情境下都认为实施了破坏正当竞争的行为并且造成破坏了市场秩序的后果则应该承担相应责任，这是将行为要件与结果要件放置在一起评价。但在评价体系中本该属于后果要件中的主观评价被纳入到行为要件中，导致反不正当竞争法的主观评价体系是缺乏一定合理性的，并没有根据主观状态的不同而予以不同的法律责任承担。

（三）缺少阻碍竞争的条款

现阶段无论是商标法还是反不正当竞争法都是以商标在先使用且产生一定影响为前提条件，单纯的抢先注册并不能获得相应的法律规制。虽然反不正当竞争法的司法解释明确了混淆行为中“有一定影响”的内涵，但是也没有再对具有一定影响再次强调。最高人民法院在 2017 年颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第 24 条却明确该条款只适用于规制欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的行为。换言之，“其他不正当手段”条款不得用于保护与公共利益无关的未注册商标法益。这使得针对商标法对未注册商标的抢注无法进行规制，这时反不正当竞争法的平行保护可以大展拳脚，可以在不涉及注册程序和效力的前提下对抢注行为的主观恶意使用、恶意异议等行为进行打击，这显然是商标法所不能比拟的。总是，我国反不正当竞争法阻碍竞争条款的缺失，导致无法全面覆盖未注册商标的保护，使其无法针对未注册商标的抢注行为进行有效的预防和矫治。

二、未注册商标反不正当竞争法保护体系完善

（一）增加具体条款

现阶段我国反不正当竞争法关于未注册商标的规定仅限于第六条，并且大多数情况下使用反不正当竞争法的前提是未注册商标不能得到商标法的保护。但笔者认为商标法与反不正当竞争法属于平行保护的关系，不是兜底保护也不是附加保护，所以应该在反不正当竞争法当中增加关于未注册商标的具体条款。如果没有“有一定影响”的前提条件，那么未注册的普通商标完全可以获得保护，但是加了这个界定条件后普通未注册商标权利人不可以将在先使用作为抗辩理由，如果没有达到“知名”或者“具有一定影响力”的程度不能获得反不正当竞争法的保护，普通未注册商标权利人即使得知其他经营者注册自己在先使用的商标也无法进行申诉。因此，为了更全面的保护未注册商标使用人的权利以及遏制恶意抢注行为，有必要在反不正当竞争法中增设未注册商标的独立条款。

（二）设置未注册商标保护条件

在商标法的框架之中，在先使用的概念十分重要，在《商标法》中增设在先使用的保护条件是十分有必要的，可以在商标注册人和在先使用商标人之间产生利益冲突时有法可依。《反不正当竞争法》虽然没有明确表达在先使用的先决条件，但是具有一定影响力的表述暗含了实际条件，也就是说《反不正当竞争法》是以知名度为基准来对未注册商标进行保护，而知名度是建立在商标已经有使用痕迹的基础上，所以《反不正当竞争法》是在知名度和使用情况的基础上实行动态保护。根据相关法律解释原国家工商行政管理总局在先使用在某些情形下却又是未注册商标获得《反不正当竞争法》保护的前提条件。新修订的《反不正当竞争法》并没有对未注册商标获得竞争法保护是否需要以商标在先使用作为前提条件作出规定，给法律适用造成了困难。笔者认为，具有一定影响力的未注册商标如果已经被大部分公众所熟知，获得一定的市场认可度，商标的价值主要是通过实际使用而不是在先使用获得，那么就不应该以在先使用作为前提条件。

（三）设置阻碍竞争条款

我国反不正当竞争法缺乏其他情形规范不足的情况，体系性和规范性都有些欠缺，因此应该在反不正当竞争法所列举的具体不正当竞争行为中再增加一种情形，即“有目的的阻碍竞争行为”。因为从理论上而言，阻碍竞争对手（的行为）涵盖一系列旨在使竞争者不能以正常方式向消费者展示商品或服务的竞争行为。竞争不仅仅要遏制垄断、价格歧视等不正当竞争行为，也要防止不正当行为所带来的消极影响，而抢注带来的消极影响是非常明显的，不但对经营者长期形成的影响力造成打击，也会妨碍企业对品牌建设和培育的积极性。因此，为更好地保护未注册商标，营造良好的竞争环境，我国反不正当竞争法有必要设置阻碍竞争的条款，对经营者给予最大程度的保护。这不仅有利于维护市场秩序，更是为我国经济发展提供了更大动力。

三/结论

为了确保未注册商标得到有效的保护，应当深入研究并完善法律法规，目前，商标法和反不正当竞争法对于保护未注册商标的框架尚不完善，反不正当竞争法并未建立起针对未注册商标的紧密制度。因此，完善法律规定需要以澄清商标法与反不正当竞争法的平行保护关系为出发点，着力构建商标法与反不正当竞争法在保护未注册商标方面的完善衔接体系，以进一步完善对未注册商标的反不正当竞争法保护。这样可以使未注册商标权利人受到侵权时能更有效地获得救济。

参考文献

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