论未注册驰名商标的法律保护

一、问题提出

当前我国关于未注册驰名商标保护的相关规定只是零碎分布于《商标法》、《反不正当竞争法》以及部分相关司法解释中，尚未形成完备的体系和框架[1]，立法对其侵权保护没有额外的民事与行政救济，仅规定了“不予注册并禁止使用”。商标法第45 条虽赋予未注册驰名商标权利人以“撤销权”，但是相比注册商标而言也只是“有限的撤销权”。此外，由于商标法第七章的标题固定为“注册商标专用权的保护”，显然，未注册的商标因为不享有商标专用权，自然也就被排除在该章的保护对象之外，无法适用相关的规定。现行商标法中关于未注册驰名商标保护的相关规定不仅表现为条文数量有限，而且规定的内容也多附加各种局限。考虑到维护我国商标注册制度的稳定性，因此对注册驰名商标和未注册驰名商标的保护需要适当加以区别，但是当前的这种区别保护现状不仅不能照顾到未注册驰名商标所有人的一些合法利益诉求，也无法实现其与其他善意注册人以及在先使用人之间的利益需求的平衡，显然当前这种保护现状不符合现实发展需求，需及时进行调整完善[2]。

二、保护未注册驰名商标的理论正当性和现实必要性

(⟶) 保护未注册驰名商标的理论正当性

1.契合商标保护的本质——保护商誉

商标，字面意义上有标志、标记、标识的意思，最初是用来区别商品或者服务的来源。单看商标本身只是一个简单符号，商标的本质在于其背后承载的良好的商业信誉，如果没有背后的商誉支撑，那商标与日常生活中一般的标记符号实际并无二致，没有实际的价值也无需法律对其特殊保护。商誉是未注册驰名商标保护之基[3]，商标的使用和商标的信誉之间有十分紧密的关系，商标只有通过在市场中实际使用，才能逐渐为消费者所熟知，因而才能慢慢积累建立较高的信誉。就未注册驰名商标而言，其驰名的原因主要是基于商标所有人在商标使用经营过程中付出的诚实劳动、大量的推广宣传以及采取的正确商业投资战略从而积攒的较高的商品信誉和企业商誉。

2.体现诚实信用原则与公平正义精神

民法中的诚实信用原则要求行为人实现个人利益要以不损害国家、社会和第三人的合法利益为前提。既然商标权作为一种私权，那么商标作为保护对象也理应受到民法基本原则的调整。商标的本质是一种经济利益，是商标所有人的一种无形资产[4]。若该商标只是因为没有获得注册而不受法律保护或者仅受一般保护，这种情况下往往会滋生很多不正当竞争行为。如果恶意抢注者仅仅凭借注册驰名商标这一行为就可以直接夺取在先商标使用人长期积累的信誉和口碑，这明显有违公平原则的具体要求，不仅损害了商标在先使用人的合法利益，在某种程度上也损害了社会公众整体的信赖利益。消费者之所以格外青睐驰名商标商品，那是因为其往往比普通商品具有更优的品质和更高的质量。消费者和社会公众对于未注册驰名商标背后的产品信誉和企业声誉的合理信赖，毋庸置疑这是一种值得法律保护的合理的信赖利益。

（二）保护未注册驰名商标的现实必要性

1.有利于规制商标恶意抢注

针对当前存在的一些尚未注册但是具有良好的商誉和口碑并得到众多消费者认可、青睐的具有较大影响力的驰名商标，倘若法律对其不予保护，那么很多恶意抢注人往往会利用这个机会钻法律的漏洞，提前进行抢注；倘若未注册驰名商标得到相应更高标准、更大力度的保护时，那些恶意抢注者将不得不支付更高的违法成本，甚至还将面临商标侵权的法律诉讼，违法风险相应提高，如此便可起到很好地震慑恶意抢注者以及打击恶意抢注商标行为的作用。2023 年中国十大知识产权案件中的著名“拉菲”侵权案，最高法院二审认为侵权行为人具有攀附恶意，不具有善意的信赖利益，其行为不仅构成商标侵权且属于虚假宣传，最终依据商标权利人的请求适用惩罚性赔偿，判令侵权人合计赔偿7900 多万元①，该案中法院判决的巨额赔款就对社会起到了很好的震慑作用，让那些企图“抢注”或是“搭便车”的行为人在心里衡量过违法成本后“行有所止”。

2.是加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的需要

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（下文简称《CPTPP 协定》）是以日本为首的11 个国家经过长期的磋商签订的新一代综合性区域自由贸易协定，其中对未注册驰名商标提供跨类保护是一大亮点；《CPTPP 协定》中的知识产权条款以《TRIPS 协议》为基础，明确提出要对未注册驰名商标提供跨类保护，在其第 18.22 条之二中规定无论该驰名商标是否注册，对驰名商标的保护都应当拓展至不相同或不相类似的产品或是服务上。2021 年，我国正式提交了加入《CPTPP 协定》的书面申请，为开展与周边亚太国家的经贸合作往来做积极准备；基于此，为了顺利加入《CPTPP 协定》，我国自然也要顺势而为在新规则下完善对未注册驰名商标的保护体系，为未注册驰名商标提供更高力度的保护，以确保和协定内容实现精确对接。

三、我国未注册驰名商标的保护现状以及面临的问题

（一）《商标法》对未注册驰名商标提供有限保护

关于未注册驰名商标，《商标法》中保护力度较大的是第13 条第2 款，体现为赋予未注册驰名商标所有人以“有限的撤销权”，当存在容易造成混淆的情况时，商标所有人可申请撤销他人在同类商品上已经申请注册或使用的与其未注册驰名商标相同或类似的商标，相较于保护普通未注册商标的第15 条第2 款中的“不予注册”，其保护力度之大主要体现在关键词“不予注册并禁止使用”上，驰名商标所有人的禁止权范围扩大至“禁止使用”；但是相较于第 15 条第1 款普通未注册商标被代理人或被代表人拥有的不设限的保护范围而言，其保护也只限于“相同或者类似商品”带有明显的局限性。第45 条被称为是“申请无效宣告”条款，即针对恶意抢注，驰名商标所有人申请无效宣告时不受5 年时间限制，给予未注册驰名商标区别于普通商标的特殊待遇，体现出对驰名商标的特殊保护；第32 条是禁止条款，保护对象是“有一定影响的”未注册商标，未注册驰名商标本身具有较大的影响力自然也在该条保护范围内；商标法第58 条主要是和《反不正当竞争法》相衔接对未注册驰名商标提供保护。现行《商标法》中欠缺关于未注册驰名商标保护呼声最高的两个规定：一是关于“跨类保护”，另一个是关于侵害未注册驰名商标民事侵权损害救济的有关规定。

（二）《反不正当竞争法》对未注册驰名商标提供补充保护

《反不正当竞争法》中第6 条对商业标识的保护以“有一定影响”为条件，针对该条中的“有一定影响”，部分学者认为其意思和《商标法》第 32 条和第 59 条第3 款的“有一定影响”相一致，但是其代表的程度显然不同于《商标法》第13 条第2 款的“为相关公众所熟知”，这两种不同的法律表述代表的是商标知名程度的不同。未注册驰名商标是为相关公众所熟知的具备驰名效应的商标，知名程度显然已经远远超过“有一定影响”所波及范围，因此其在《反不正当竞争法》第6 条保护范围内自然是情理之中。

《反不正当竞争法》第18 条是关于未注册驰名商标赔偿责任的有关内容，对比于《商标法》中给予未注册驰名商标在先使用人的“同类保护”，《反不正当竞争法》针对商标侵权行为人补充规定了没收违法产品、大额罚款和吊销营业执照这些现实层面的处罚内容，《商标法》毕竟属于私法范畴，因此相对更注重保护商标权人对未注册驰名商标享有的民事私权即相应的商标权，而《反不正当竞争法》属于公法范畴，因此其规定更具实际意义的处罚内容，这样也更有利于实现维护公平市场经济秩序的目的；相较于《商标法》而言，针对未注册驰名商标保护的内容，《反不正当竞争法》中也只是一些补充性规定，尚不能实现对其全面、高标准的保护。

（三）我国未注册驰名商标保护面临的现实问题

1.未注册驰名商标的民事损害救济制度不健全

未注册驰名商标权利人所享有的商标权利类型通常认为是“一般禁止权”，明显不同于注册驰名商标权利人所享有的“商标专有权”，未注册驰名商标显然不是商标法第七章“注册商标专用权的保护”的适用对象；商标法第七章中规定了侵权赔偿责任的相关内容，侵害商标专用权的行为人可能面临承担民事、行政或刑事三种类型的责任，但是对于侵害未注册驰名商标的行为人，则只能根据《驰名商标司法解释》第11 条规定的一般情况：“构成侵害商标权的，判决侵权行为人禁止使用”即停止侵害的责任承担方式，只有当侵害未注册驰名商标的行为同时构成不正当竞争行为时，才能适用《商标法》第36 条第2 款规定的“赔偿损失”，商标侵权案件也具有知识产权案件普遍具有的共性即造成的无形中的损害往往难以估量，多数法院适用的“损害填平规则”往往很难弥补未注册驰名商标权利人的实际损失，更何况当前商标法及相关的司法解释并未明确支持侵权人给付未注册驰名商标所有人实际的损害赔偿救济[5]。既然驰名商标注册与否无本质区别，当前商标法对未注册驰名商标弱保护的现状或许会让权利人最终选择寻求其他法律条款的救济，长此以往，将会造成商标法中对未注册驰名商标的保护条款被束之高阁、避而不用，最终甚至有被架空的可能。

2.未注册驰名商标的反淡化保护缺失

驰名商标反淡化保护理念，与站在消费者立场上，为保护商标的来源和识别功能的传统商标保护理念“反混淆理念”明显不同，其主要是站在驰名商标所有人的立场上，对驰名商标背后的通信、广告、投资功能的保护，目的是保护驰名商标的显著性、独特性和惟一性，防止其因为不当使用而被弱化、丑化和淡化[6]。随着知识产权严格保护时代的到来，对驰名商标进行反淡化保护已成为必然。

一般来讲，驰名商标所代表的产品之间的联系越简单，越唯一，那么该商标给消费者留下的印象就会越深刻，商标的吸引力和销售力随之就越强，例如，提到“华为”牌手机、“华为”牌电脑和平板以及“华为”牌电子手表，由于这些产品都具有移动电子通讯功能，具有相似之处，消费者产生相关联想也是再正常不过，消费体验一般也不会受到太大影响；但是如果允许“华为”牌口香糖、酸奶、果汁，“华为”牌眼镜、皮鞋、家具，“华为”牌冰箱、空调、洗衣机甚至“华为”牌洁厕灵、马桶刷的存在，那么“华为”与其所代表的手机、电脑等移动通讯电器之间的联系势必会被减弱，这种“傍名牌”的不正当行为也将会削弱“华为”在国人心目中的品牌形象和影响力，造成“华为”这一知名商标的市场影响力和号召力减弱、显著性下降，最终会对“华为”商标的实际权利人的合法权益造成损害；正因如此，对驰名商标提供反淡化保护十分有必要。

四、完善我国未注册驰名商标保护制度的建议（一）确认侵犯未注册驰名商标的民事赔偿责任

当前对于侵害未注册驰名商标的行为，根据驰名商标司法解释的规定，只能要求侵权行为人停止侵害，仅此而已，无法适用其他民事责任。近年来，这种残缺的民事救济模式已经无法得到司法实践认可和采纳；在著名的上海“拉菲”商标权纠纷案件②中，上海知识产权法院大胆实践创新，结合侵权人的主观恶意，适用《商标法》第36 条第2 款的规定，判决恶意使用未准予注册商标的侵权人赔偿原告100 万经济损失；同样在著名的“新华字典”商标权纠纷案件中，北京知识产权法院紧随其后，认为侵权人不仅需要立即停止侵权，鉴于未注册驰名商标有较高的市场价值和商业信誉，侵权人还需要对其给驰名商标权利人造成的损失进行合理的赔偿，赔偿标准可以参照注册商标驰名侵权的相关赔偿标准；北京知识产权法院最终将“新华字典”认定为未注册驰名商标，同时判决侵权行为人立即停止侵权并消除影响，该判决同时考虑到该未注册驰名商标自身的知名度以及侵权行为人的主观恶意，最终判决侵权行为人赔偿权利人300 多万经济损失。

司法实践的创新进步往往可以推动立法的进步，在未注册驰名商标侵权案件中，在原有的“停止侵权”单一的责任承担方式的基础，将赔偿损失这一责任承担方式纳入未注册驰名商标民事侵权救济体制中，明确未注册驰名商标所有人也能得到侵权损害赔偿救济，完善未注册驰名商标的民事侵权与赔偿责任，加强对未注册驰名商标的法律保护是当前商标立法需要完善的地方。

（二）对未注册驰名商标提供反淡化救济

当未注册商标完成驰名认定后，即可“注册豁免”，同一般注册商标一样得到“同类保护”，但是当未注册驰名商标涉及到反淡化保护需求时，跨类反淡化保护需求意味着对商标的保护范围已经超越其原先注册或使用的商品、服务类别的范围之外，相比于“同类反混淆”保护而言是相对更高的保护需求；根据较低程度的保护需求对应较低的认定标准，较高程度的保护需求理应对应较高程度的认定标准的逻辑，因此需要将认定门槛提升至“一般普通公众”范围标准，这样才能实现“保护范围”和“认定标准”二者的协调和统一。商标法需要维持公平和秩序两个价值目标之间的平衡，对未注册驰名商标启动反淡化保护设置较低的标准，将导致对驰名商标的跨类保护变得异常普遍，这反而会破坏对驰名商标保护的公平合理诉求与维护商标正常管理秩序二者之间的平衡状态。因此，对于未注册驰名商标而言，若其想要得到反淡化保护救济，自身需要满足为“一般普通公众”所熟知的标准才可行。

除此之外，在商标立法层面可以要求未注册驰名商标所有人必须在提出反淡化保护申请的同时提出商标注册申请，由于未注册驰名商标之前没有经过商标利益冲突审查这一行政程序，如果贸然对其提供反淡化保护，极有可能会直接剥夺善意在先使用人通过提出异议或者无效宣告申请来救济自己合法权益的机会，立法如果要求其在提出反淡化保护申请的同时提出商标注册申请，这不仅可以预先避免冲突发生，同时也可以维护商标保护的正常秩序，这也正符合我国商标注册制度的内涵[7]。

五、结语

尽管现