反不正当竞争法互联网专条与一般条款综述

经梳理，对反不正当竞争法互联网专条司法审判现状、适用弊端、与一般条款竞合适用的具体规则及修正进路等内容的研究，主要观点围绕以下几个方面展开：

一、互联网专条实践效果

毕文轩认为，司法审判中存在以下几种特征：（一）对竞争关系做扩大解释，认为反不正当竞争法是行为控制法而非权力授予法，其保护对象可以是尚未被法律权利化的利益。法院逐渐将广义竞争关系作为判断竞争行为的要素是否具有正当性的依据。（二）对损害后果认定标准过宽。许多法院将对经营者现实或潜在的利益进行破坏的行为作为认定不正当竞争成立与否的条件。（三）未类型化设置的一般条款被随意扩大且滥用。

曹丽萍、张璇认为，网络不正当竞争案件依据对传统行业的依赖程度呈现以下趋势：（一）传统不正当竞争行为在网络环境之下引发了不正当竞争纠纷；（二）线下业务扩展到线上后产生的不正当竞争纠纷；（三）经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷。

上述观点均对司法审判中网络不正当竞争案件的特征进行了描述，虽然视角不同，但可以体现出司法审判的共同导向：由于互联网领域的有关业务和传统业务有重合之处，加之互联网广泛运用后出现更多需要保护的法益内容，当下的互联网专条不能完全解决现有问题，因此法院在审判中出现了扩大损害后果认定和滥用一般条款以实现降低决策成本、尽可能扩大法益保护范围、对市场过度干预的问题，互联网专条沦为“僵尸条款”。审判实践往往与制度设计存在必然联系，了解案件类型和现实情况后，应当对互联网专条设置和适用中的困境进一步阐述。

二、互联网专条的制度缺陷与适用难题

聂文琪认为，网络条款的适用困境主要体现在两方面：“列举性条款”难以应对快速变化的不正当竞争行为，因此立法者在网络条款中设置了“兜底条款”进行补充，但该条款极有可能让网络不正当竞争行为从一般条款滥用向“兜底条款”滥用的情况发展。同时，司法人员难以适应从使用一般条款向网络条款发展的趋势。

刁运芸认为，缺点主要体现在以下四方面：（一）互联网专条与传统不正当竞争行为间并无明显间隔，存在界限不清的现象。（二）互联网专条前三条列举性条款之间并非相互排斥关系。（三）互联网专条兜底条款的可操作性不强。（四）恶意不兼容条款极易引起反不正当竞争法和反垄断法适用的混乱。

裴轶、来小鹏认为互联网专条存在以下问题：（一）列举性条款过于具体，范围狭窄。（二）互联网专条的内容需要利用解释论进一步清晰其内涵。（三）与《反垄断法》条款的冲突弱化了其实用性。

以上观点从制度设计和适用两方面对互联网专条进行评价，足以体现存在的问题，即当前互联网专条设置本身与传统领域不正当行为对比难以区分，在适用时极容易出现可以同时适用传统条款与互联网专条的现象。同时专条的三个条款内部之间也存在重叠交叉，制度设计的必要性和可行性存在疑问。在制度设计之外，着眼于适用过程。司法实务人员首先难以转变从适用一般条款到互联网专条的实务思维，其次就条款本身来说，必须在解释论的基础上进一步细化涵义，解决互联网专条中第四项兜底条款扩大的问题，厘清互联网专条与反垄断法之间的适用关系。

综上，诸位学者对互联网专条的缺陷进行了细致的论述，但研究视角仍过于局限，是将类型化条款本身的缺陷与针对性的解决问题作详细描述，但对类型化条款本身形成的原因以及如何优化类型化条款以取代一般条款适用的路径缺乏理论研究。类型化条款本身存在的合理性即建立在公众对于法律的未知，满足公众期待的基础之上，而公开类型化条款可以起到以下作用：决策需要诸多试错后耗费高额成本才能成功，而通过构建完善的认知模型能够弥补信息不足的缺陷，降低决策成本。司法决策同样属于决策，法官虽无法通过类型化条款实现对高难度问题的解答，但通过各部门法分类治理的方式可以实现行为经济学代表人西蒙所提出的“以满意型策略代替最优型策略”。因此，类型化条款的存在可以扩大法律条文即大前提涵摄案件事实即小前提的范围，让制度保障更具可信度。

在此背景下，可以进一步探究类型化条款发挥作用的制度原理。作为提高决策成功率的信息类产品，类型化条款需要衡量成本和收益，若边际收益小于边际成本，则需要考虑如何优化类型化条款以实现最优解。由此可以对条款的弊端进行讨论，首先多数人容易对条款不足的现状讨论进而研究如何增加更多条款，但对当下传统不正当竞争的法条与互联网专条存在诸多重合之处的前提下，类型化条款的设置本身的合理性即有待商榷。同时，过于死板的设置为审判中复杂的现实情况提供了桎梏，解释论反而提升决策成本。这一做法必须保持谨慎避免滥用。

三、互联网专条与一般条款竞合

陈兵、徐文认为当前互联网专条的内容仍存在适用范围小、内在逻辑混乱等问题，因此面对纷繁复杂的案件类型仍需要一般条款作为补充规制手段。同时，警惕互联网专条被一般条款空置的现象，对专条进行目的性限缩解释，适时新增或调整禁止行为的类型。对一般条款和专条适用的顺序上，严格限制一般条款适用，仅作专条无法应用时的兜底作用。

何敏、马诗雅则认为一般条款对网络不正当竞争行为起到极大规制作用，应当为一般条款的适用提供具体规则：首先，将反不正当竞争法未设置某具体条款作为适用基点。其次，判断主体之间是否存在竞争关系、经营者是否对该网络产品具有合法利益、不当竞争行为对市场竞争是否造成损害等因素。最后通过比例原则验证，确定该竞争关系的性质。

以上观点均对互联网专条的存在事实进行了肯定，既当前已存在类型化条款，必须考虑如何在此基础上优化适用进路。多数学者赞同适用以下顺序厘清一般条款和互联网专条的关系：优先适用第 12 条前 3 项的内容，其次判断是否符合第 4 项的内容，最后再选择适用一般条款。此时必须重视通过对类型化条款解释论的研究，提高类型化条款自身的适用性才能有效遏制一般条款的滥用现象。前三项的解释论研究之多，本文不多赘述。对于第 4 项小一般条款，应当遵循以下原则：必须以具有具体竞争关系作为适用前提，上下游关系不包含在内，调整对象与前三项的调整对象在利益平衡间具有相似性。

参考文献

[1] 毕文轩 . 互联网不正当竞争行为规制的类型化分析[J]. 广西社会科学 ,2020(06).

[2] 曹丽萍 , 张璇 . 网络不正当竞争纠纷相关问题研究——《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析 [J]. 法律适用 ,2017(01).

[3] 聂文琪.《反不正当竞争法》一般条款与网络条款关系的界定[J].广西政法管理干部学院学报 ,2020,35(01).

[4] 刁云芸 . 商事领域中反不正当竞争法互联网专条的适用困境及出路 [J]. 法学杂志 ,2021,42(01).

[5] 陈兵 , 徐文 . 优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用 [J]. 天津法学 ,2019,35(03).

[6] 何敏 , 马诗雅 . 互联网企业数据不正当竞争一般条款适用逻辑之辨 [J]. 科技与法律 ( 中英文 ),2022(02).

作者简介：邵烽纭，生于 2001 年 8 月 3 日，女，汉族，江苏扬州人，研究生在读，财税法、竞争法方向。