从“亲亲相隐”看我国刑事诉讼法“亲属拒证权”的适用及反思

摘要：“亲亲相隐”制度经过两千多年的发展，其中包含中华传统亲情伦理观，为现今社会维护社会和谐稳定也起到了积极作用。《刑事诉讼法》第193条规定的“亲属拒证权”正是体现了这一制度。通过对“亲亲相隐”立法沿革进行分析，刑事诉讼法中的“亲属拒证权”对于“亲亲相隐”的有其价值体现，并对两者之间进行比较分析，从法理价值角度理解“亲属拒证权”的本质内容，“亲亲相隐”为更好地理解“亲属拒证权”提供了理论视野，并立足于中国实情结合中华优秀传统文化，为“亲属拒证权”提供完善建议。

关键词：亲亲相隐 刑事诉讼法 亲属拒证权 制度完善

引言

“亲亲相隐”又称为亲属容隐，是指在一定范围内的亲属相互隐瞒犯罪而不受法律制裁。[1]其实际上是缓和法律义务与亲情义务间冲突的平衡产物，“亲亲相隐”思想内容起源于西周，在汉代将其原则进行确立，唐代对其进行完善，经过数千年的发展已经形成比较完备的制度规定。在封建社会对“亲亲相隐”的确立虽然是为了维护统治阶级维护阶级统治的专制的需要，但“亲亲相隐”本身也包含有中华传统亲情伦理观，为现今社会维护社会和谐稳定也起到了积极作用。随着我国法治建设进程的推进，2018年我国新修订的《刑事诉讼法》中第193条规定：直系亲属有权拒绝出庭作证。该条款的“亲属拒证权”也因此被视为“亲亲相隐”制度的现代化产物，通过对“亲亲相隐”制度的发展和在现代刑事诉讼中的运用进一步阐述了“亲亲相隐”制度的合理性，同时也表明“亲亲相隐”制度对于当代我国法治建设具有推动作用，对于《刑事诉讼法》的完善提供了价值基础。任何法律制度完善的背后必有与之相互支撑的思想文化理论基础，其立足于中华民族悠久的历史传统，是符合主流社会意识形态与价值取向的产物。

一、“亲亲相隐”的立法沿革

“亲亲相隐”思想最早记载于《国语·周语》“父子将狱，是无上下也”，[2]若父子之间存在诉讼便有失上下尊卑关系，进而对父子之间相互告发作出反对，如果尊长一方存触犯了法律，晚辈不能进行告发，只能遵从上下尊卑关系的原则。

儒家思想代表人孔子最早在《论语·子路》中提出“亲亲相隐”的思想，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。春秋战国时期，对“亲亲”“尊尊”的上下尊卑思想贯穿于社会生活中，但当时并没有将其形成系统的法律制度，更多的是被人们的道德伦理所遵循和认同。

我国律文中第一次出现“亲亲相隐”的记载是在秦代的《睡虎地秦墓竹简》中：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”，其对“子告父母、臣妾告主”案件不得受理的情况做出了规定。虽然在秦朝时该项思想并不能完全符合“亲亲相隐”的相互性，但也从一定方面体现了“亲亲尊尊”的原则已经与社会融为一体。

而在汉代“亲亲相隐”成为普遍采用的司法原则，当时许多案例可以证明，“亲亲相隐”已经作为审判的法律依据。董仲舒在审判案件时以儒家思想作为审判依据和指导原则，称为“春秋决狱”，在司法实践中首开亲属容隐的先例，在判决藏匿犯杀人罪的养子的父亲无罪，主张“春秋之义，父为子隐”，即使是在无血缘关系的养父子之间，也应当互相包庇隐匿。随着儒家正统法律思想地位的确立，在汉宣帝地节四年（公元前66年）“亲亲相隐”制度成为正式的法律制度，规定“亲亲得相首匿”，父子祖孙三代亲属间、夫妻间隐匿犯罪行为可减免刑事责任。

到唐朝时，“亲亲相隐”制度在《唐律疏议·名例律》中得到最为完善的表述，其对亲属间长幼尊卑相互隐匿作出具体规定，将相互隐匿的范围扩大，在同居共财的亲属之间、不同财共居但在大功以上的亲属之间，亦可以进行相互隐匿，并且还规定奴婢、部曲也可以为主人隐匿。《唐律》中关于“亲亲相隐”的规定为此后各代所沿袭。

《大清新刑律》《中华民国刑法》等法典对“亲亲相隐”制度进行保存，并受到“西学东渐”的影响，对该制度进行变革，逐渐由义务本位转向权利本位，将程序与实体相互过渡连接，其思想内涵越来越丰富。

二、刑事诉讼法“亲属拒证权”对于“亲亲相隐”的体现

“亲亲相隐”制度在清末民初受到西方法律思想的影响，制度进化后得到保留，但在新中国成立后，由于与当时的中国社会现状存在矛盾与冲突而被废止。随着中国法治进程的不断深入，传统文化因素对法治现代化的影响、人权的保护越来越受到人们的普遍重视，刑法学界不断呼唤着“亲亲相隐”制度的回归。

（一）我国刑事诉讼法中“亲属拒证权”的相关规定及形成原因

2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》的修订，在第一百九十三条规定了亲属拒证权制度，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。该条规定了被告人的亲属有拒绝出庭作证的权利，因此使得“亲亲相隐”制度得到了现代性的传承，也体现了现代法治对民众天然亲属之情的维护，人伦天性的重视。[3]但该项制度并没有达到大多数人想要的结果，因为只有配偶、父母、子女可以不强制出庭，不属于完全拒证权。

刑事诉讼法中的“亲属拒证权”与“亲亲相隐”制度的理论价值有着共通之处。随着对人权领域立法的不断重视，我国“亲属拒证权”制度也需要根据我国国情而逐渐完善，而形成符合中国传统特色的“亲属拒证权”。[4]因此，为了更全面理解我国的亲属拒证权制度，我们需要从整体国情上进行全面的考察。一方面，“亲属拒证权”存在着一定的合理性，它有尊重亲属证人感情和维系家庭的需求，有助于维护社会的亲情伦理；另一方面，我国立法机关和检察机关都担心，亲属拒证权在司法实践中不仅不能有效得遏制犯罪，反而会使侦查工作变得更加困难，而且还会使有罪之人不能得到应有的惩处。[5]刑事诉讼法以惩治犯罪为核心，但对人权的保护亦是刑事诉讼法的追求。刑事诉讼法仅仅是一个完整的社会运行所必需的一环。一个健全的社会，既要有法律的规制，又要有和谐的家庭关系，还要有对人性、对亲情的尊重。[4]中华民族是一个重视人性、人情的民族，因此在法律的发展中必须正确处理和衡量法与人性的关系。法律对亲情与人性的合理妥协，并非法律的退让与怯懦，更是人性的一种胜利。

（二）“亲亲相隐”与“亲属拒证权”之比较

“亲属拒证权”经常被认为是“亲亲相隐”制度的现代化产物，但二者其实是不同的两种制度。“亲亲相隐”制度一种是“义务本位”的制度，它强调亲属间有相互隐匿犯罪的义务，如果不履行该义务就要受到法律的制裁；与此形成鲜明对比的是，“亲属拒证权”则是基于“权利本位”，给予犯罪嫌疑人的亲属如父母、配偶和子女等权利，使其有权拒绝为该犯罪嫌疑人的罪行作证[6]。“亲亲相隐”原则强调的是一种强制隐匿的义务，维护身份伦理关系。相隐的结构背后呈现出一种“当为”、“应为”的负利益，行为人不仅没有选择的自由，反而在条款约束下必须隐匿亲属的犯罪行为。这背后的正当规则是基于“父父子子”、“亲亲尊尊”的孝悌关系，法律关系的规定是基于角色伦理的身份关系，家庭伦理“家国一体”强有力的约束着法律关系中的个体[7]。“亲亲相隐”将个人隐匿其他亲属的犯罪作为一种义务，加强保障人伦关系的力度。隐匿行为是从犯罪人的角色出发，因为身份关系而必须对犯事亲属强制隐罪，对个人而言是无可选择的身份枷锁。

“亲属拒证权”亲属拒证权则是确立以个人为权利主体的权利，从犯案人之亲属证人的个人角度出发进行权力设计。权利给予行为人选择的可能性，可依照个人自由选择进行作证或者拒证的决定，是权利本位的法理构造。“亲属拒证权”基于权利本位的构造，维护证人的个人自由，给予适格亲属证人的一种拒证或举证的自由意志选择。证人可以选择不作证以维护亲情关系，也可以选择举证犯罪亲属。这体现出一种对自由意志的选择可能性的尊重。证人本身是具有选择权的。拒证与否的选择权是基于对证人本人独立人格道德承认与肯定，保障行为人对自我选择的负责权利。法律给予行为人维护亲情与否的主动权，保障行为人的自由意志。行为人可以通过对自己亲情利益的主动保护，选择形式为“拒绝作证”的意志力。善法应当与民意相符合，民众会在心里对其表示认可并且自觉地进行遵守。在实践当中，大部分人在面对近亲属的犯罪行为时会选择帮其隐藏，避免其承担刑事责任，进而拒绝作证或者是提供虚假证言。构建近亲属拒证制度能够有效地加强对亲情关系的保障，同时能够有效提升法律权威，使得其受到人民群众的认可，实现情与法的融合。

（三）“亲属拒证权”对“亲亲相隐”的价值体现

纵观“亲亲相隐”法律化的历程，都是在向更加符合人之常情伦理的方向发展。允许亲属之间互相隐匿犯罪行为不仅符合中华民族父慈子孝、兄友弟恭的道德和习俗，也符合儒家法文化影响下的中国人的思维方式。从立法技术上看，在天人感应、天体自然、天理国法人情整合而治的传统思想和政治理念指导下立法制典，法的整体结构应当是立于天、地、人一体的思想之上的，应当本于天理、合乎人道、顺应民心。“亲亲相隐”正是融天理、国法、人情而合为一体的体现之一：天理上，它适应了民众“亲其亲”的传统观念；国法上，它将谋叛等国事重罪限制在隐匿范围之外；人情上，它符合父子之情、夫妻之义。“亲亲相隐”制度的设立，避免了国家刑罚权与人情伦理本性的直接冲突，在原本僵硬冷酷的法律上增加了些许温情与亲和力，淡化了民众对法律的抵抗性和对立性。

与“亲亲相隐”所维持的家族伦理纲常不同，“亲属拒证权”更多的是一种对基本人权的保障，而这种对于人身、财产等基本人权的保护，有时也是强制性方式进行的。[7]例如在许多西方国家的法律中，都有关于亲属间互相伤害不得隐匿的规定，它的基本目标就是要保障人人平等的权利，避免因防止拒证而导致的亲属之间的人权遭到侵犯。法律理解并尊重亲情，此在二者发生矛盾的时候，法通常会优先考虑亲情。但在亲情与人权之间，人权无疑是最重要的：将所有人都视为平等的个体，所有人的权利都是神圣不可侵犯的，这也是“亲属拒证权”的理论基础。

三、“亲属拒证权”的本质内容——从“亲亲相隐”法理价值分析

（一）“亲属拒证权”的两种解释

《民事诉讼法》第一百九十三条规定“被告人的配偶、父母、子女除外”的例外情形中“亲属拒证权”在学界存在两种具有争议的解释，究竟是仅免除亲属证人出庭的作证义务？亦或是完全免除了亲属的作证义务[8]？

部分学者认为，第一百九十三条规定的例外设计只是免除了亲属证人出庭作证的义务，但这并不意味着可以免除其作证义务。[9]《民事诉讼法》第六十条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，所以，持这一观点的学者主张，即便是亲属证人，在知道案情的前提下，也有作证的义务。另一种解释则认为，第一百九十三条规定的应为完全免除亲属证人的作证义务。全国人民代表大会常务委员会副委员长王兆国在对《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》作解释时指出，“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人的配偶、父母、子女除外”。此外，曾经参加过《刑事诉讼法》修订的黄太云先生也表示，将不愿出庭作证的被告人配偶、父母、子女押到庭上强迫其作证，对于维护家庭的和谐是不利的。因此，《刑事诉讼法》第一百九十三条规定对拒绝出庭作证的亲属证人不予强制到庭，是一种人文关怀。[10]由此，这一规定的本意是维护亲属证人和被指控人之间的家庭关系，这一目标不但在宪法上有“家庭受国家的保护”的明确依据，也具有正当性基础。

（二）从“亲亲相隐”法理价值角度分析“亲属拒证权”的本质

“亲亲相隐”属于在不违背国家利益的基础上对人之伦理、情理包容的产物，换句话说，亲属之间互相隐瞒罪行不受处罚是隐瞒犯罪人既犯罪行应当受处罚的例外性规定。亲属间隐匿罪行、不告发是常情常理，不得隐瞒他人所犯罪行是法律规定，在二者相互冲突时，便产生了情与法之间的两难选择，而对任何一者的不选择都可能会诱发法律的道德性风险。从民众角度来说，出于人情本性，他们自然希望隐匿自己的亲属不受刑罚处罚，但民众没有选择法律的权利，只能在遵守法律和违法但受处罚之间进行选择。而统治阶层选择以亲情为重，让法律避让亲情，一方面是因为从道理和情理角度上，“亲亲相隐”符合了民众的期待，另一更重要的方面则因从治理需求角度上，“亲亲相隐”满足了维护秩序稳定的治

理需求。而基于此，“亲属拒证权”的设立目的则正是为了维护情理和法理的平衡，按照“亲亲相隐”的人情本性，将其解释为免于亲属证人的出庭义务更为合理。

其次，“亲亲相隐”属于孝亲观念在法律上的贯彻。早在孔子主张“子为父隐”、孟子鼓励“背法匿父”时，便有了“法屈于孝悌”的法价值取向。以孝悌率法，将孝亲的情理价值置于法的秩序价值之上，是我国古代律典的鲜明特色之一。家庭亲情是人的基础感情，如果让人们为了遵守法律而放弃家庭亲情，让人们证实亲属的犯罪，将会造成亲属间的不信任，影响其家族的正常安宁生活，家庭关系不再稳定融洽。而家庭又是社会中最必不可少的、最基本的组成元素，家庭关系的融洽事关社会秩序的稳定，家庭成员之间亲善和睦，是维护社会安定的基本条件，也是应有之义。从某种程度上说，“亲亲相隐”在源头上符合现代立法中的“法律不强人所难”的理念，这与《刑事诉讼法》第一百九十三条则是契合的。法律从制定到实现倚仗的是执行，而执行环节中不可缺少的是人们对法律的遵守与服从。则“亲属拒证权”也应从立法之初符合了人们对法律的期待，能够发挥立法责众的实际效用。

四、亲属拒证权中国模式的完善建议

（一）调整亲属拒证权“亲属”的范围。《刑事诉讼法》第一百九十三条仅规定“配偶、父母、子女”具有“亲属拒证权”，其主体范围在不同的时代背景下，需要进行不同的调整，结合其他国家的立法经验与我国的现实实情，配偶的直系血亲以及兄弟姐妹也是经常出现在家庭生活中的主要成员，因此在基于此认定亲属关系时，也应当将上述家庭成员纳入考虑范围。

（二）限制亲属拒证权的犯罪种类。对主体规定拒证的权利并不意味着对所有的犯罪行为都应当进行排除，而应当对部分犯罪行为排除亲属拒证权的使用。例如，针对危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪还有一些严重危害他人生命安全的犯罪，如果单纯强调要维护家庭的伦理和亲情，从而造成刑事案件的真相不能被查清或出现纰漏，显然是违背刑事诉讼法的理论价值的。综上所述，在前文提到的三种情形，对亲属拒证权应排除适用。国家安全是一项关系到国家主权完整和领土完整的重大问题，是社会危害性最大的一种犯罪行为，社会安全又关系到绝大多数人民的生命安全，因此对此类犯罪行为不可姑息，任何人都不得进行窝藏、包庇。[11]并且，对于亲属共谋类犯罪，也应当排除适用亲属拒证权，否则是在变相鼓舞亲属共谋类犯罪的实施，导致法律为狼狈为奸的行为进行保护，也与我国刑事诉讼法的本意相违背。

五、总结

对“亲亲相隐”制度的准确认识有助于我们将其运用在符合中国实际情况的相关刑事诉讼法中，对“亲属拒证权”的解释有更准确的把握。辩证看待“亲亲相隐”制度，把握其在现代法治社会中的合理性和必要性，实现具有现代意义的转化。对其正确适用也展现了中国传统家庭文化的人伦情感和道德价值，符合人权领域的制度保障。结合世界各国立法经验，将“亲亲相隐”制度与我国刑事诉讼法中“亲属拒证权”真正构建起来，让亲属证人拥有拒证选择权，实现审判的公平正义，并以此搭建情与法的制度桥梁，维护中国特色社会主义法治建设与中华优秀传统文化的动态交流。

参考文献：

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[5]薛向楠.对强制证人到庭例外规定的思考：评《刑事诉讼法》第188条第1款[J].证据科学，2014（3）.

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